Por que excluir a prova ilícita?

É corriqueira, entre muitos, a dificuldade de entender a lógica de inadmissibilidade e de exclusão de provas obtidas por meios ilícitos (artigo 5º, LVI, Constituição Federal; artigo 157, Código de Processo Penal). Afinal, não seria demais excluir — e até inutilizar — uma prova independentemente de seu conteúdo e de sua relevância material? Qual o sentido de se desprezar o conteúdo inequívoco de uma prova, por mais que sua obtenção tenha ocorrido de forma contrária ao Direito? Ora, se um investigador público, sem autorização judicial, invadiu um dispositivo informático e ali obteve dados relevantes sobre a prática de crimes, que se puna o sujeito pelo emprego desse meio ilícito (e até criminoso), mas que não se chegue ao ponto de desprezo do próprio conteúdo evidenciado pela prova! Isso, a propósito, corresponde à lógica de um princípio contraposto ao da exclusão: o da veracidade da prova, que já vigorou no Brasil, segundo o qual não interessa o modo de obtenção da prova, mas só o seu conteúdo. Por que não é assim? Por que o Estado chega a renunciar ao próprio resultado probatório, quando alcançado ilicitamente?

Nesse cenário todo, é importante entender a lógica da exclusão da prova ilícita. Não é só uma questão de respeito às regras do jogo, de imperativo moral ou de necessidade de reafirmação do direito violado na obtenção da prova. A exclusão da prova obedece a um sentido bem particular, assumindo até um viés pragmático. 

Retorne-se, então, ao ponto inicial: por que o Estado renuncia ao resultado da prova ilícita como mecanismo incriminador dotado de eficácia? O fundamento tem suas origens em dois casos paradigmáticos julgados pela Suprema Corte norte-americana: o "caso Boyd v. United States", de 1886 [1], e, principalmente, o "caso Weeks v. United States", de 1914 [2].

No último desses casos, foi reconhecida a ineficácia das sanções penais, civis e administrativas para desestimular agentes estatais investigativos quanto ao emprego de práticas ilícitas na obtenção da prova. Para bem cumprir esse efeito dissuasório, o próprio resultado da prova deve ser declarado imprestável e excluído. Só a eliminação do resultado do trabalho ilícito será capaz de desestimular o agente público: a mera ameaça de responsabilidade não é suficiente para enfrentar eventual pendor do sujeito em, na sua atividade rotineira, buscar o meio mais fácil de chegar à prova. Vale a pena mencionar este trecho do julgado da Suprema Corte norte-americana (Weeks v. US, 1914): "A tendência daqueles que executam as leis penais do país de obter elementos de convicção por meio de apreensões ilegais e de confissões forçadas, as últimas com frequência obtidas depois da sujeição de acusados a injustificáveis práticas destrutivas de direitos assegurados pela Constituição Federal, provavelmente não encontram nenhuma sanção nos julgamentos das cortes, encarregadas a todo tempo da defesa da Constituição, e às quais pessoas de todas as condições têm o direito de recorrer para a proteção de tais direitos fundamentais". Considere-se a ideia comum de que o crime só deixa de compensar quando o agente, além da punição, é privado do produto ou do proveito da prática criminosa. Algumas leis da República têm por base esse parâmetro.

A renúncia estatal ao resultado probatório, porém, não deixa de ser um ato muito doloroso e extremo. Há um custo social relevante associado à exclusão da prova. Isso só deve acontecer, portanto, em situações excepcionais, quando realmente haja necessidade de desestímulo ao abuso estatal na atividade investigativa. Por esse motivo, a própria jurisprudência norte-americana foi fixando limites à regra de exclusão. A título de exemplo, no sistema norte-americano já se reconheceu que mesmo a prova ilícita pode ser utilizada, com eficácia: 1) quando produzida por um particular, e não por um agente estatal; e 2) em processos de natureza civil. Com efeito, no "caso Burdeau v. McDowell", de 1921, entendeu a Suprema Corte norte-americana, resgatando o princípio do precedente firmado em 1914, que "a proteção da Quarta Emenda contra buscas e apreensões ilegais refere-se à ação estatal" [3]. Por outro lado, no "caso United States v. Janis", de 1976 [4], entendeu-se que a exclusão somente é aplicável em processos criminais [5].

Só se deve inadmitir e excluir a prova, assim, quando produzida por agentes do Estado ("aqueles que executam as leis penais do país"), e isso só para efeito incriminador, em um processo de natureza penal. A necessidade é de desestímulo à conduta de quem, por função e rotina, pratica atividades investigativas oficiais, e não à ação de particulares que, casualmente, encontrem a oportunidade de executar um ato ilegal para obter a prova. No último caso, claro, o particular deve ser punido, mas não se justifica a renúncia estatal ao próprio resultado da prova. Tampouco se justifica o desprezo desse resultado em processo que não seja de natureza penal, com efeito punitivo.   

A Constituição brasileira, a esse respeito, foi bem mais protetiva ao vedar a utilização de provas ilícitas produzidas por quem quer que seja (público ou privado) e em qualquer âmbito (penal ou civil). O Supremo Tribunal Federal, a propósito, já decidiu que mesmo a prova ilícita produzida por um particular não pode ser utilizada no processo. Nessa linha, consulte-se a decisão monocrática do ministro Celso de Mello no RE 251.445/GO (DJ de 03.08.2000 [6], em que se reconheceu a inadmissibilidade da prova, "ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo", quando "vier ele a ser concretizado por ato de mero particular". No mesmo sentido, confira-se o acórdão da 2° Turma da Suprema Corte brasileira no HC 82.862/SP (Rel. Ministro Cezar Peluso, DJ de 13.06.2008 [7].  

Ora, mas há uma finalidade, também objeto de tutela constitucional, bem mais importante do que a excepcional renúncia do Estado ao resultado probatório: a ampla defesa, sobretudo em processo de natureza penal, e a liberdade que aí está em jogo. Afinal, o que justificaria o desprezo do Estado a um dado capaz de evidenciar a inocência de um acusado ou condenado, ou a invalidade de um processo criminal? No Brasil, o Estado também desestimula que um particular produza prova por meio contrário ao Direito, e isso de forma reforçada, não só punindo o sujeito, mas chegando ao ponto de inadmitir o resultado probatório, para efeitos de incriminação. Cumprida a finalidade de desestímulo reforçado, nada justifica que o dado não possa ser utilizado contra o poder persecutório do Estado surpreendido, ele próprio, em um cenário de ilegalidade, tudo como mecanismo de proteção da liberdade individual.  

Uma nota emerge do que foi dito acima: considerando determinados precedentes da jurisprudência norte-americana, ali a situação de prova ilícita produzida por agentes particulares não levaria à exclusão do dado sequer para efeito incriminador. Vale dizer: a prova ilícita produzida por um particular pode ser utilizada até mesmo para incriminar. O particular, por seu turno, fica sujeito a responsabilidade, inclusive a penal, decorrente de sua conduta ilícita. Aplique-se essa lógica ao recente caso das conversas entre acusador e juiz, em que a prova foi supostamente obtida — de forma ilícita — por particulares, e não por agentes públicos… No Brasil, diversamente, considerando a amplitude da tutela constitucional, veda-se o uso dessa prova para incriminação, ficando admitida, porém, sua eficácia como instrumento de defesa.