Consultor Jurídico

Tese discriminatória

Legítima defesa da honra remete ao Brasil colonial, diz Alexandre de Moraes

Por 

Não pode o Estado permanecer omisso perante a naturalização da violência contra a mulher, sob pena de ofensa ao princípio da vedação da proteção insuficiente e do descumprimento ao compromisso adotado pelo Brasil de coibir a violência no âmbito das relações familiares (artigo 226, §8º, da Constituição).

Carlos Moura/STFLegítima defesa da honra remete ao Brasil colonial, diz Alexandre de Moraes

O entendimento é do ministro Alexandre de Moraes ao votar pela inconstitucionalidade da legítima defesa da honra. Ele votou para excluir qualquer interpretação da tese, assentando ainda a nulidade de sua invocação perante o Tribunal do Júri por qualquer envolvido na relação processual, inclusive magistrados. O tema está sendo discutida pelo Plenário Virtual na ADPF 779.

"Entendo que o emprego desse argumento, a fim de convencer o julgador (jurados e magistrados) no sentido da existência de um suposto, e inexistente, direito de legítima defesa da honra, leva à nulidade do ato e do julgamento, impondo seja outro realizado no lugar", afirmou Alexandre.

O ministro lembrou que a origem do discurso jurídico e social que sustenta o argumento da legítima defesa da honra remonta ao Brasil colonial, tendo sido construído, ao longo de séculos, como salvo-conduto para a prática de crimes violentos contra as mulheres.

"E o que se vê até hoje, infelizmente, é o uso indiscriminado dessa tese como estratégia jurídica para justificar e legitimar homicídios perpetrados por homens contra suas companheiras, nada obstante o número elevadíssimo de feminicídio registrado no Brasil, colocando o país como um dos líderes de casos registrados entre as nações mundiais", completou.

Segundo Alexandre, uma análise do Brasil desde os tempos de colônia aponta para um discurso complacente com a violência contra as mulheres, pensada como mera propriedade do homem: "O ato de matar a esposa considerada infiel transformou-se historicamente em verdadeiro mérito do marido, que vinga a sua desonra com sangue".

Assim, conforme o ministro, legitimou-se a honra masculina como bem jurídico de maior valor que a vida da mulher. Para ele, a realidade só começou a mudar com a promulgação da Constituição de 1988 e com medidas recentes, como a Lei Maria da Penha, a tipificação do feminicídio e a consolidação das Delegacias Especializadas no Atendimento à Mulher.

"Não obstante tais avanços legais e institucionais, verifica-se, ainda, a subsistência de um discurso e uma prática que tentam reduzir a mulher na sociedade e naturalizar preconceitos de gênero existentes até os dias atuais, perpetuando uma crença estruturalmente machista, de herança histórica, que considera a mulher como inferior em direitos e mera propriedade do homem", afirmou.

Neste cenário, ele destacou o papel do STF de proibir o uso do argumento da legítima defesa da honra, "que não mais encontra guarida à luz da Constituição de 1988, sob pena de ofensa aos princípios da dignidade, da igualdade, da vida e da proibição à discriminação".

Até o momento, além de Alexandre, três ministros também já votaram pela inconstitucionalidade da tese: o relator Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Edson Fachin.

Clique aqui para ler o voto do ministro
ADPF 779




Topo da página

 é repórter da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 10 de março de 2021, 14h11

Comentários de leitores

14 comentários

Tipicidade

Skeptical Eyes (Engenheiro)

Penal (na teoria) é diferente de cível, felizmente!
Não há como fugir ao fato de que se o advogado assim arguir será porque ele teria do outro lado um leitor entendendo e tomando uma ação.
Logo, lógica indefectível nos leva a crer que o "colonial" estaria inserto no seio do poder Judiciário, incluindo aí o juri ao qual o defensor correndo os riscos da aceitação ou não estaria expondo sua tese.
Mas a ação de aceitar ou não é questão intra corporis se não for literalmente definida em lei.
Então que se faça repercutir geral mas se assim mesmo o defensor insistir, que perca a causa mas jamais proibí-lo de se expressar e se no meio social donde vierem os jurados este for um valor a ser considerado que a eles chegue para julgamento.

Legítima defesa X exercício arbitrário das próprias razões

Skeptical Eyes (Engenheiro)

Sem uma leitura cuidadosa do texto original correm-se riscos de má interpretação.
Ao que se entende refere-se o texto ao caso de feminicídio ou homicídio ou ainda de menos gravidade especialmente relativos a questões afetivo-conjugais.
Haveria sim motivo para um crime de "lava honra" mas a meu ver seria ele tipificável como exercício arbitrário das próprias razões, senão até mais grave, que já está no CP desde o século passado.
Temos a mania no Brasil de reinventar a roda e criar mais leis e complicar tudo. Tem muita modinha para ficar na onda legislativa.
Por outro lado quando se exerce o direito de resposta num veículo de comunicação para contrapor-se a um ofensor condenado há sim a meu ver o exercício de legítima defesa da honra
portanto não se poderia generalizar a expressão que se aplicaria no caso específico analisado no caso. Tal confusão fica demonstrada num dos comentários já publicados. A aplicabilidade de súmulas e jurisprudências só deveria ser aprovada quando submetidas ao crivo do legislativo tornando-se lei, ou não, pois não há de se exigir do cidadão o respeito a uma lei cuja publicação não tenha tal título e a legal publicação no Diário Oficial. Se não publicada come ele saberia para cumprí-la? Esta observação está , em outras palavras, na nossa Constituição da RF do Brasil. A meu ver Judiciário não deve legislar por si mesmo.

Honra

João Luiz Rezende Silva (Advogado Autônomo - Civil)

Parabéns pelo muito bem escrito texto, o qual expõe as idéias com clareza e acerto sem par, mas a questão é de ordem mais prática: como debater honra, moral, civismo e direiro com quem não tem, não pratica e nem sabe o que é ter ou praticá-los . Saudações.

Prezado Dr. João Luiz Rezende Silva, (4)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

4(continuação)…
O que é mais importante nessa discussão, a meu ver, é a garantia da ampla defesa, que não pode ser limitada sob nenhuma hipótese. Se a tese da legítima defesa da honra foi persuasiva em tempos passados, isso não significa que seja na atualidade. O que não deve ser admitido é que seja banida do debate para o futuro, porque pode voltar a ser persuasiva ou não. Enquanto não for, será de pouca utilidade. Mas a só possibilidade de voltar a ser persuasiva já implica que não se pode impedir ao réu de dela se socorrer.
O direito penal do inimigo nega ao criminoso o mesmo que se negou às mulheres durante séculos e aos escravos negros: a dignidade de pessoa humana. Se o Estado e a sociedade pretendem exaltar a dignidade humana de seus indivíduos, não podem negá-la nem coartá-la àqueles que cometem crimes por conveniência do combate à criminalidade, porque isso significa admitir a existência de duas categorias de pessoas mutuamente excludentes: a dos que possuem dignidade humana protegida pelo Estado, tais aquelas pessoas que não violam às leis do Estado, e a dos que não têm dignidade humana protegida por violarem as leis do Estado. Para mim, isso é um absurdo!
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Prezado Dr. João Luiz Rezende Silva, (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

3(continuação)...
Em síntese, uma pessoa só pode ser classificada como criminosa se tiver incorrido num crime estabelecido por lei. E isso é o bastante para fazer com que o ordenamento jurídico atue com exuberância contra ela.
A suspensão de direitos e garantias do indivíduo a pretexto de proteger a sociedade, tal como preconizada por Jakobs, constitui, então, um verdadeiro “bis in idem”, à medida que a sociedade já se encontra protegida com a própria criação da lei penal, que descreve a conduta cuja prática todos devem abster-se, e a pena correspondente a ser aplicada àquele que dela não se abstiver.
Portanto, a supressão da garantia de ampla defesa, a qual é intestinamente ligada à liberdade de expressão para deduzir em juízo toda tese capaz de alcançar em favor do réu o desígnio da absolvição no processo penal, coartando-a, mutilando-a, extirpando dela a possibilidade da alegação de legítima defesa da honra, constitui um mal muito maior para a sociedade, porque deprecia a honra da pessoa de forma discriminatória.
Num processo penal civilizado, compete ao júri popular decidir se, nas circunstâncias concretas do caso sob apreciação, a defesa da honra justifica o homicídio ou não. Se o júri decidir pela legítima defesa da honra, por mais que os familiares da vítima e boa parte da sociedade não concorde com o veredito, será forçoso reconhecer que outra parcela da mesma sociedade enxergou na honra um valor a ser defendido até mesmo à custa do homicídio de quem a ofendeu.
Há não muito tempo atrás, a honra era lavada com sangue nos duelos. O vate brasileiro, Renato Russo, retrata uma situação dessas em sua balada “Faroeste Caboclo”.
(continua)…

Prezado Dr. João Luiz Rezende Silva, (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

2(continuação)…
Segundo, toda norma penal que define e descreve uma conduta criminosa pertence ao ordenamento jurídico e estabelece a proibição de se praticar a conduta tida por criminosa. De regra, a proibição não vem expressa pelo verbo “proibir”, mas pela cominação da pena àquele que praticar a conduta criminosa. Se a norma penal integra o ordenamento jurídico, o Estado só se legitima como executor da pena ser ele próprio o primeiro a respeitar as leis postas. Do contrário, esvai-se o tegumento moral legitimador da imposição da pena a quem quer que seja à medida que o Estado, ele próprio, incorre em violação das suas próprias normas. Em outras palavras, para condenar e aplicar a pena a alguém, não pode o Estado e seus agentes fazerem isso à custa da transgressão de outra norma legal, penal ou meramente processual.
Terceiro, é falacioso qualificar o criminoso como alguém que não se submete ao Estado e a suas leis. O desrespeito a qualquer lei não significa que a pessoa que a desobedece não se submeta à ela. As leis existem para o controle e organização social. A violação de uma lei por alguém tem sempre um motivo. Seja porque o transgressor entende tratar-se de lei injusta, seja porque pretende obter alguma vantagem pessoal ou para terceiro a partir da violação, seja por qualquer outro motivo. Mas isso não significa que não esteja sujeita aos tentáculos da lei, porque à violação de uma norma legal sempre corresponde uma consequência jurídica negativa em desfavor do transgressor. Se a lei violada é penal, a sanção será a perda de liberdade e multa, se cível, a sanção poderá ser a expropriação patrimonial ou a nulidade do ato ou do negócio jurídico.
(continua)…

Prezado Dr. João Luiz Rezende Silva, (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

A parte final do seu comentário (“como debater honra, moral, civismo e direito com quem não tem, não pratica e nem sabe o que é ter ou praticá-los”?), com todo o respeito e consideração, flerta com o direito penal do inimigo, introduzido pelo jurista alemão Günther Jakobs em meados da década de 80 do século passado.
Como é de sabença, e certamente o senhor não desconhece, a tese do direito penal do inimigo assenta sobre o tripé: antecipação da punição; desproporcionalidade das penas e relativização e supressão de certas garantias processuais; criação de leis severas direcionadas aos agentes delinquentes.
De acordo com Jakobs, por “inimigo” deve entender-se todo criminoso, porque quem comete crime é considerado como uma pessoa que não se submete às leis ou não admite fazer parte do Estado, e exatamente por essa razão não deve usufruir do “status” de cidadão, ou seja, não se deve reconhecer a ele os mesmos direitos e garantias que assistem às pessoas que se sujeitam às leis. Em outras palavras, o que Jakobs defende é que o criminoso, por não respeitar a ordem jurídica posta, pode ter seus direitos e garantias relativizados.
Levada às últimas consequências, a tese do direito penal do inimigo implica que somente a pessoa ordeira, isto é, aquela que não comente crime ostenta a qualidade de cidadão e pode usufruir dos direitos e garantias que o ordenamento jurídico estabelece.
O defeito da tese é que incide num desfile de falácias.
Primeiro, uma conduta só pode ser considerada criminosa se houver lei que a declare nessa condição. Do contrário, não há crime (“nullum crimen sine lege”).
(continua)…

Ver todos comentários

Comentários encerrados em 18/03/2021.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.