Direito ao esquecimento na 'era da superinformação'

1) Introdução
O direito ao esquecimento, considerado por muitos um desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana, trata da possibilidade de desconsideração e abstração de fatos vexatórios ocorridos no passado, entendidos como danosos à índole e à privacidade do indivíduo.

No entanto, recentemente, a temática abordada foi alvo de discussão no Supremo Tribunal Federal, oportunidade em que, por decisão majoritária, o direito ao esquecimento foi julgado como incompatível à Constituição. Isso porque, segundo o decidido, não haveria a possibilidade de extrair a partir de uma interpretação do texto normativo o entendimento de que o direito ao esquecimento seria um direito que não restringiria o exercício de outros direitos fundamentais.

No mais, o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1010606 ainda reafirmou a necessidade de ponderação dos princípios e direitos dispostos na Constituição Federal. Nesse sentido, haveria de ser realizada a prevalência de um dos direitos discutidos, ou seja, do particular afetado pela disseminação do conteúdo vexatório, ou o direito de liberdade de expressão. Sendo assim, a tese firmada apontou a incompatibilidade do direito ao esquecimento com a Constituição Federal, de forma que em caso de excesso ao exercício da liberdade de expressão, a situação deverá ser analisada de forma isolada, conforme os direitos e princípios constitucionais.

1.1) A aplicação do direito ao esquecimento
Em meio à "era da informação", conteúdos de cunho pessoal são facilmente divulgados nos meios de comunicação. Dessa forma, é muito fácil que informações relativas à intimidade, vida privada, imagem, nome ou memória das pessoas, possam ferir ou causar situação prejudicial. Assim, o direito ao esquecimento passa a ser cogitado como recurso para conter a divulgação desses dados indesejados.

No entanto, ao tratar desse direito, é preciso fazer algumas ponderações. Considerada inconstitucional, sua aplicação é demasiadamente restringida, tornando-se quase impossível no meio jurídico. Em termos teóricos, o direito ao esquecimento seria invocado quando, sem interesse público atual, um indivíduo desejasse exercer seu direito, impedindo de serem noticiadas informações de fato pessoal ocorrido. Referente à falta de interesse público atual, é de extrema importância que o fato não seja relevante ou importante para a sociedade, caso contrário estaria configurado afronta ao direito à memória.

Ademais, o direito ao esquecimento cria um extenso campo de discussão e julgamento para os magistrados, apresentando diversos entendimentos do que deve ou não, pode ou não ser esquecido. Portanto, a fim de julgar casos do tipo, deve-se levar em consideração a relevância social do fato, como expresso anteriormente, a garantia da liberdade de imprensa (prevista em norma e que deve ser exercida dentro dos limites relevantes) e, por fim, a melhor e mais extensa forma possível de preservação da intimidade.

1.2) Direito ao esquecimento como direito de personalidade
Fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, o direito ao esquecimento é por alguns considerado um direito de personalidade. Isso porque, a proteção que busca se alcançar ao mencionar o direito ao esquecimento abrange os dados dos particulares que os expõe de alguma forma, despertando suas memórias acerca de fatos e acontecimentos potencialmente prejudiciais.

Dessa forma, sabe-se que por vezes esses fatos atacam a honra, a moral e a dignidade dos titulares dos dados e fatos, e, apesar de a Constituição Federal não reconhecer ou fazer menção expressa ao direito ao esquecimento, a Carta Magna tutela os direitos supramencionados de forma direta, a partir da previsão dos direitos de personalidade. Assim, a maioria dos autores optam por entender que o direito de personalidade abrange o direito ao esquecimento, de forma que esse se torna uma espécie daquele.

1.3) As três correntes do direito ao esquecimento
Em junho de 2017, o assunto foi discutido em audiência pública do Supremo Tribunal Federal e três posições foram delineadas: a posição pró-informação, pró-esquecimento e a intermediária.

Apoiada por diversas entidades ligadas à comunicação, a posição pró-informação determina que não existe direito ao esquecimento. Como fundamento, o fato de não constar expressamente na legislação brasileira sua possibilidade e não ser possível sua compreensão com base em qualquer princípio fundamental.

Por outro lado, a pró-esquecimento, defendida pelo representante do IBCCrim (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais), aponta que o direito ao esquecimento existe e deve preponderar sempre como expressão do direito da pessoa humana e sua intimidade e privacidade. Além disso, defendem que, sendo esse um direito derivado da dignidade da pessoa humana, valor supremo na ordem constitucional brasileira, ela deve prevalecer sobre a liberdade de expressão.

Já a posição intermediária entende que a Constituição não permite a hierarquização prévia de seus princípios, sejam esses quais forem. Defendida pelo IBDCivil (Instituto Brasileiro de Direito Civil), apresenta como solução a utilização do método de ponderação, buscando sempre a obtenção do menor sacrifício possível para cada interesse.

2) Desenvolvimento
2.1) Casos práticos
Mundialmente conhecido, o "caso Google Spain versus Mario Costeja González" é referência de exemplo quando o assunto discutido é o direito ao esquecimento. Em 2004, o Tribunal de Justiça da União Europeia julgou e determinou a exclusão dos dados de pesquisa do nome do autor da ação da plataforma da empresa ré.

A desvinculação do nome de Mario Costeja González dos buscadores do Google e Yahoo foi estipulada em razão do fornecimento de informações prejudiciais e indesejadas, que influenciavam a visão de terceiros acerca da imagem do autor da ação.

Notórios também os casos julgados pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que optou por entender que o sistema jurídico brasileiro protege, de fato, o direito ao esquecimento (REsp 1.335.153-RJ e REsp 1.334.097).

No entanto, como já mencionado, o Supremo Tribunal Federal julgou o direito ao esquecimento como incompatível ao sistema normativo brasileiro. Entretanto, a partir disso, tem se discutido acerca das lacunas expostas no julgamento, uma vez que se reconheceu que o direito ao esquecimento da fato não é um desdobramento da dignidade da pessoa humana, ou ainda, um direito de personalidade, contudo, nada é mencionado de forma expressa acerca da inexistência do referido direito.

Além disso, sabe-se que o direito ao esquecimento possui diversas características e particularidades, sendo possível o entendimento de que o referido direito pode ser aplicado em outros casos.

2.2) Sociedade da informação e a civilização de espetáculo
Com o acesso cada vez maior da sociedade ao mundo digital, as relações sociais parecem também migrar para o mundo virtual. Com diversos canais de comunicação para criação, distribuição, manipulação e integração, a informação pode ainda ser propagada por inúmeros usuários.

A sociedade passou a ser alimentada, incessantemente, por uma enorme quantidade de fatos e dados, ocorrendo, assim, o fenômeno do superinformacionismo. Somos bombardeados por inúmeras informações, mesmo não querendo estar sujeito a toda exposição.

Com essa "nova" ordem tecnológica e cultural, o passado se mantém cada vez mais presente e aquilo que poderíamos esquecer pode voltar à memória a qualquer momento. Nessa realidade, em que todos estão conectados a todo instante, surge o desejo de ser visto e reconhecido, desenvolvendo a vontade de eternizar todo e qualquer acontecimento. Eis que cresce a cada dia a civilização do espetáculo.

O que será do direito ao esquecimento face a uma sociedade que não quer se esquecer de nada, ao mesmo tempo que não quer sofrer pelas lembranças? Torna-se muito difícil, portanto, sustentar a ideia de que o direito ao esquecimento possa vir a resolver eventuais problemas e satisfazer futuros desejos dos cidadãos. Com a rapidez com que as notícias são divulgadas e compartilhadas, cria-se uma enorme rede de informações onde dados são perdidos para serem encontrados no futuro. A capacidade da internet de guardar todas as informações e eternizá-las, dificulta a possibilidade de se esquecer.

2.3) Os principais desafios do direito ao esquecimento
O direito ao esquecimento é interpretado decorrente dos direitos da personalidade, como exposto, levando em consideração, portanto, a honra, intimidade e imagem, todos esses sendo direitos fundamentais para a manutenção da dignidade do indivíduo. Com isso, o direito ao esquecimento se encontra em meio a um grande conflito normativo contra o direito à informação, liberdade de expressão e de imprensa.

O ponto mais importante desse conflito é o fato de as normas conflitantes se tratarem de princípios fundamentais. Sendo assim, de mesma hierarquia e não podendo cancelar umas às outras. Inicia-se então, uma discussão a respeito da hierarquia dessas normas, abrindo espaço para interpretação e balanceamento desses princípios.

Além do conflito normativo, o grande desafio para o direito ao esquecimento é o contexto social atual. Vivemos em um mundo que migra aceleradamente para o meio digital, marcado pelo aumento das interações e a introdução de nova infraestrutura de informação à organização social. Ou seja, a internet se mostra um grande desafio para os mais diversos ramos da sociedade.

Com a rede mundial de computadores, as informações podem ser eternizadas, o que torna quase impossível serem esquecidas. Ademais, encontrar uma informação divulgada na internet é um desafio. Em um ambiente em que tudo é compartilhado por terceiros, atingindo níveis globais, é praticamente impossível identificar o número exato de compartilhamentos, especialmente levando em consideração a quantidade de usuários e visualizações, sem contar os diversos canais digitais por onde a informação pode ser propagada: Instagram, Facebook, Youtube, Twitter, Whatsapp, entre outros.

3) Conclusão
Ante o debate proposto, é possível entender que a retirada de dados e fatos, impedindo a livre circulação de informações, acarreta em uma repressão ao direito de liberdade de manifestação e de liberdade de imprensa. No entanto, também deve-se considerar as implicações geradas aos particulares em razão dessa divulgação sem dimensão de dados que afligem diretamente os direitos de personalidade dos particulares e de suas famílias.

Ainda é possível entender que o Brasil, segundo pesquisadores da área, apesar do julgado do STF, não desprezou e não desconsiderou outras formas de aplicação do direito ao esquecimento, o que possibilitaria eventual reconhecimento desse direito, em oportunidade futura, em que se fosse discutida uma nova singularidade.

Referências bibliográficas
— ‌FLÁVIA TEIXEIRA ORTEGA. O que consiste o direito ao esquecimento? Jusbrasil. Disponível em: <https://draflaviaortega.jusbrasil.com.br/noticias/319988819/o-que-consiste-o-direito-ao-esquecimento>. Acesso em: 28 Feb. 2021.

— MACHADO, José. O direito ao esquecimento e os direitos da personalidade., Disponível em: <https://www.tjsp.jus.br/download/EPM/Publicacoes/ObrasJuridicas/cc13.pdf?d=636808306388603784>. Acesso em: 27 Feb. 2021.

— RECONDO, Felipe. As três correntes do direito ao esquecimento | JOTA Info. JOTA Info. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/as-tres-correntes-do-direito-ao-esquecimento-18062017>. Acesso em: 28 Feb. 2021.