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Direito Civil Atual

Eficácia horizontal dos direitos fundamentais nos contratos de Previdência privada?

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No final de 2020 o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do tema 452 da repercussão geral (RE 639.138), tendo sido fixada a seguinte tese:

É inconstitucional, por violação ao princípio da isonomia (art. 5º, I, da Constituição da República), cláusula de contrato de previdência complementar que, ao prever regras distintas entre homens e mulheres para cálculo e concessão de complementação de aposentadoria, estabelece valor inferior do benefício para as mulheres, tendo em conta o seu menor tempo de contribuição.

Esse julgamento é relevante por diversos motivos, destacando-se: a) o avanço no enfrentamento da desigualdade de gênero no país; b) a consolidação da aplicação prática do argumento da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, inclusive em matéria contratual.

No Brasil, o modelo constitucional previdenciário é estruturado a partir do Regime Geral de Previdência Social (RGPS, previsto no art. 201 da Constituição da República e direcionado aos trabalhadores e trabalhadoras da iniciativa privada), ao qual se somam os Regimes Próprios de Previdência (RPPS, insculpidos no art. 40, da Constituição da República e destinado às servidoras e servidores públicos) e o sistema de proteção social dos militares das Forças Armadas e das polícias militares (previsto no art. 142, X, do Texto Constitucional).

Estes três subsistemas compõem a cobertura previdenciária básica, respeitando um teto máximo quanto ao valor dos benefícios previdenciários que serão pagos aos respectivos grupos de segurados.

Aqueles que almejem obter um benefício previdenciário de maior valor poderão procurar a Previdência Complementar (também conhecida como previdência privada), que está prevista em outro dispositivo constitucional (artigo 202) e possui regramento específico e diverso.

A Previdência Complementar possui uma natureza contratual que a faz diferente da previdência pública (de natureza estatutária), conforme bem destacado por Daniel Pulino:

“Assim como o regime administrativo está para o desenvolvimento das relações jurídicas de previdência pública, o regime de direito privado (baseado na autonomia privada) está para as relações que se formam no âmbito da previdência privada (aberta ou fechada, tanto faz), possuindo então importância fundamental na matéria — embora não exclusiva para a configuração da autonomia privada (...) — a liberdade contratual.

Essa liberdade, como já vimos, desdobra-se na (i) liberdade de contratar ou de abster-se de contratar — e foi sob tal perspectiva que acabamos de analisar o princípio da facultatividade, que também marca o regime de previdência complementar — e na (ii) liberdade de configuração interna dos contratos (também chamada de liberdade contratual, propriamente dita).”1

Apesar de se submeterem a um forte cunho regulatório (a cargo da Previc — Superintendência Nacional de Previdência Complementar), os planos de previdência complementar se desdobram em instrumentos de natureza contratual.

Dito isto, o grande ponto de inflexão que permeia o Tema 452 do STF é a discussão se a Previdência Complementar, no atual modelo constitucional, possui natureza jurídica eminentemente contratual e, assim, pode ser livremente estabelecida pelas Entidades de Previdência Complementar, ou se prevalece, também nesse subsistema previdenciário, o aspecto de direito fundamental dos direitos previdenciários2, inclusive com a adoção da perspectiva da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Contemporaneamente, os direitos fundamentais não se opõem apenas ao Poder Público, e em alguma medida, direta ou indiretamente, atingem as relações jurídicas travadas entre particulares. Conforme Ingo Sarlet:

“Para além de vincularem todos os poderes públicos, os direitos fundamentais exercem sua eficácia vinculante também na esfera jurídico-privada, isto é, no âmbito das relações jurídicas entre particulares.

(...)

Ponto de partida para o reconhecimento de uma eficácia dos direitos fundamentais na esfera das relações privadas é a constatação de que, ao contrário do Estado clássico e liberal de Direito, no qual os direitos fundamentais, na condição de direito de defesa, tinham por escopo proteger o indivíduo de ingerências por parte dos poderes públicos na sua esfera pessoal e no qual, em virtude de uma preconizada separação entre Estado e sociedade, entre o público e o privado, os direitos fundamentais alcançavam sentido apenas nas relações entre os indivíduos e o Estado, no Estado social de Direito não apenas o Estado ampliou suas atividades e funções, mas também a sociedade cada vez mais participa ativamente do exercício do poder, de tal sorte que a liberdade individual não apenas carece de proteção contra os poderes públicos, mas também contra os mais fortes no âmbito da sociedade, isto é, os detentores de poder social e econômico, já que é nesta esfera que as liberdades se encontram particularmente ameaçadas.”3

Essa proteção conferida em favor dos indivíduos em relação com o poder econômico, em um viés de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, parece se enquadrar perfeitamente na compreensão da adesão dos segurados e beneficiários aos contratos propostos pelos fundos de pensão, que podem ser considerados como importantes players econômicos, em notória relação assimétrica com os beneficiários.

O exame do acórdão proferido no Tema 452 da repercussão geral deixa entrever quais foram os argumentos centrais nessa discussão: a) a natureza contratual da relação jurídica de previdência privada; b) alcance do princípio da igualdade (na vertente da isonomia); c) a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e sua aplicabilidade aos planos de previdência complementar e, d) discriminação positiva em relação à mulher, no tocante aos requisitos para aposentadoria e consequências em termos de valor do benefício previdenciário (básico e complementar).

Antes da Reforma Previdenciária (Emenda Constitucional 103/2019) exigia-se 35 anos de contribuição para o homem e 30 anos para a mulher; no formato de aposentadoria por idade, exigia-se 65 anos para o homem e 60 anos para as mulheres, sendo tais idades reduzidas em 5 anos no caso de trabalhadores rurais (chegando-se às idades de 60 e 55 anos para a aposentadoria rural de homens e mulheres, respectivamente). Com a promulgação da Reforma da Previdência tem-se doravante apenas o modelo de aposentadoria por idade, em que atualmente se requer 65 anos de idade para os homens se aposentarem e 62 anos às mulheres.

Esse tratamento diferenciado às mulheres, impondo-se menor carga contributiva e menor idade para aposentadoria, normalmente é justificado dentro da perspectiva de uma compensação (no âmbito previdenciário) dos aspectos constitutivos do mercado de trabalho e da sociedade brasileiras, prejudiciais à mulher em termos de dupla jornada, salários mais baixos e menores chances de ascensão profissional, dentre outros fatores bem conhecidos4.

Esse elemento estrutural da Seguridade Social — positivado em atenção à desigualdade de gênero no país — deve valer tanto para o âmbito da previdência pública como para o ramo da previdência privada, visto que as premissas constitucionais de isonomia são as mesmas.

Assim, a característica de direito fundamental inerente à Previdência Social deve ser conjugada com a perspectiva de liberdade contratual que caracteriza a Previdência Privada, conforme soa nítido no acórdão do Tema 452 da repercussão geral, que sublinha a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e sua aplicabilidade aos planos de previdência complementar.

Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-TorVergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFam).


1 PULINO, Daniel. Previdência Complementar – natureza jurídico-constitucional e seu desenvolvimento pelas entidades fechadas. São Paulo: Conceito, 2011, p. 282.

2 SERAU JR., Marco Aurélio. Seguridade Social e direitos fundamentais, 4ª ed., rev., atual. e ampl., Curitiba: Juruá, 2020.

3 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos direitos fundamentais, 4ª ed., rev., atual. e ampl., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 362-365.

4 SERAU JR., Marco Aurélio. Seguridade Social e direitos fundamentais, 4ª ed., rev., atual. e ampl., Curitiba: Juruá, 2020, p. 68-69.




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 é professor da UFPR nas áreas de Direito do Trabalho e Direito Previdenciário, doutor e mestre em Direitos Humanos pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 8 de março de 2021, 9h54

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