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Opinião

A ilegalidade da prisão baseada somente em reconhecimento fotográfico

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O presente artigo visa a iniciar o debate sobre um importante tema: a prisão cautelar fundamentada unicamente no reconhecimento ilegal de pessoas feito por meios de fotografias no âmbito dos inquéritos policiais, normalmente com os famigerados álbuns de suspeito. Buscaremos fazer uma reflexão com base em marcos doutrinários seguros e a partir da análise de decisões tomadas no âmbito dos tribunais superiores, em que se entendeu que a norma inscrita no artigo 226 do Código de Processo Penal não se trata de mera recomendação do legislador, e que sua inobservância enseja a nulidade da prova

Com efeito, de forma inesperada, em 31 de julho de 2019, julgando o HC 172606, o Supremo Tribunal Federal, com a relatoria do ministro Alexandre de Moraes, anulou condenação baseada unicamente em reconhecimento fotográfico feito durante a investigação policial que não seguiu minimamente o procedimento prescrito pelo artigo 226, do CPP. Na ocasião, o ministro afirmou que o reconhecimento fotográfico foi controverso, e que seguiu procedimento pouco ortodoxo na esfera policial, não tendo sido confirmado por subsequente reconhecimento pessoal nem na polícia nem durante a instrução processual perante o juiz, decidindo absolver o paciente e extensível aos corréus.

Não obstante essa vanguardista decisão, o STF permaneceu repetindo o entendimento anterior de que as formalidades do artigo 226 se tratavam de recomendação, e sua inobservância seria mera irregularidade, e que, se nulidade houvesse, seria relativa, exigindo uma prova de prejuízo que, na maioria das vezes, é impossível de se realizar.

Mais recentemente, em outubro de 2020, o Superior Tribunal de Justiça, no emblemático HC 598.886, decidiu que o reconhecimento de pessoa por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no artigo 226 do CPP e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. A decisão adota o novo posicionamento de que artigo 226, CPP não se trata de "mera recomendação" do legislador e sua a inobservância enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de único lastro para condenação.

As falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações são comuns e ainda mais problemáticos no caso de reconhecimento de pessoa por meio fotográfico, sobretudo quando se realiza por simples exibição de fotos do suspeito previamente selecionadas pela polícia e extraídas de "álbuns de suspeitos" policiais ou de redes sociais.

O STJ ressaltou que a norma inscrita no artigo 226 do CPP tem sido erroneamente compreendida como uma mera recomendação e que, na verdade, "o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal".

No acórdão do HC 598886, os ministros deram um informal efeito erga omnes a esse novo entendimento ao determinar que a decisão fosse informada a todos os magistrados de primeiro e segundo grau e a todas as autoridades policiais, exortando-as a seguirem as formalidades do artigo 226, CPP.

Em dezembro, no julgamento do HC 545118, o STJ, já adotando a nova orientação, absolveu pessoa em que se consignou na condenação que, na instrução processual, ficou provado que o reconhecimento fotográfico na fase investigativa de fato existiu, contudo, não se acrescentou nenhum elemento sobre a autoria. A corte decidiu que a condenação baseada unicamente no reconhecimento fotográfico sem a devida confirmação judicial deve ser anulada.

Trata-se de mais um avanço jurisprudencial, que vai ao encontro do que a literatura da psicologia do testemunho já prega desde a década de 1970 [1]. A questão é que a cultura do endeusamento da palavra da vítima e da testemunha ainda subsiste na maioria dos fóruns e palácios da Justiça brasileiros, conforme apontou o estudo empírico "Avanços Científicos em Psicologia do Testemunho aplicados ao Reconhecimento Pessoal e Depoimentos Forenses", do Ministério da Justiça e do Ipea.

Tal pesquisa concluiu que, apesar de 90,3 % dos participantes terem classificado o depoimento testemunhal como "muito importante" para a solução do caso [2] e de 77% ter considerado a prova do reconhecimento como suficiente para a condenação [3], constatou-se que "a maioria das práticas adotadas para a coleta de depoimentos testemunhais e de reconhecimentos corre o risco de produzir evidências potencialmente distorcidas e/ou imprecisas" [4].

Um dos exemplos demonstrativos da discrepância entre as práticas verificadas no estudo e o recomendado pela literatura científica da psicologia do testemunho foi justamente a predominância do show-up no reconhecimento de pessoas, técnica que, segundo o estudo, "possui maior probabilidade em provocar um falso reconhecimento, além de aumentar a chance de contaminar a memória de quem possui a informação de interesse das polícias/Judiciário".

Tal cenário de presunção imediata de veracidade de procedimentos de reconhecimento de pessoas realizado por meio de fotografias, ainda que tomados à revelia da lei, é igualmente prejudicial quando se trata de decretação da prisão preventiva. Isso porque, até eventual reversão da decisão de custódia cautelar nos tribunais superiores, o custodiado terá sido injustamente privado de liberdade, e, com ela, do estudo, do trabalho, da família, da vida, enfim.

Ora, se não é possível a condenação com fundamento em prova substanciada em mero reconhecimento fotográfico em desconformidade com o procedimento descrito no artigo 226, CPP, sem confirmação pelo reconhecimento pessoal em line-up, e, posteriormente, sem sua realização em sede judicial, submetida ao contraditório e à ampla defesa, seria possível fundamentar a decretação de uma prisão preventiva?




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 e defensor público do Estado do Ceará, doutorando em Direito Constitucional (Unifor), mestre pela Universidade de Coimbra, Portugal (Georg-August-Universität Göttingen, Alemanha), pós-graduado em Processo Civil pela Escola Superior do Ministério Público do Ceará, professor de Direito Penal e Processo Penal e Civil da graduação e pós-graduação e membro do Conselho Penitenciário do Estado do Ceará.

Lara Teles é defensora pública do Estado do Ceará, mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará, coordenadora do Departamento de Publicações do Instituto Baiano de Direito Processual Penal e autora da obra "Prova Testemunhal no processo penal: uma proposta interdisciplinar de valoração" (EMAIS, 2020).

Revista Consultor Jurídico, 4 de março de 2021, 7h11

Comentários de leitores

1 comentário

E os inquéritos policiais com isso?

José M. R. Salgueiro (Professor)

Recentemente tomei conhecimento de trabalho acadêmico, onde o autor traça um paralelo entre bancários e policiais civis, em relação as pressões para o “batimento” das respectivas metas. No banco, venda de produtos; nas delegacias, quantidade de inquéritos policiais. Após discorrer sobre a dinâmica operacional de ambos e constatar que o reconhecimento fotográfico é a única prova, o autor acaba sugerindo sua retirada do plano de metas. Por certo isto será mais eficaz do que recomendações do judiciário.

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