Princípio da confiança: intimações pelo portal versus por diário eletrônico

Consta que alguns tribunais estão substituindo a intimação eletrônica por intimações por diário eletrônico e a respeito do tema debruça-se a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Earesp 1663952-RJ, como consta da notícia abaixo:

"Em andamento
08/02/2021 07:05
Corte Especial inicia julgamento para decidir qual ato deve ser considerado em caso de dupla intimação
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou, na última quarta-feira (3), o julgamento do EAREsp 1.663.952 para definir, nas hipóteses de dupla intimação sobre o mesmo ato processual —  uma no portal eletrônico e outra por meio do Diário da Justiça Eletrônico (DJe) — , qual delas deve prevalecer para fins de contagem dos prazos processuais.
O ministro Raul Araújo, relator dos embargos, votou no sentido de que deve prevalecer a intimação pelo portal eletrônico, nos termos do artigo 5º da Lei 11.419/2006. O julgamento foi suspenso após um pedido de vista da ministra Nancy Andrighi.
'O advogado que se cadastra no sistema eletrônico de intimação de um determinado tribunal, devidamente previsto em lei e que dispensa outra forma de intimação, acaba depositando confiança no ato oficial do Judiciário para fins da contagem dos prazos processuais a que está submetido. Entender de forma diversa, efetivamente, é tornar inútil a moderna sistemática de notificação dos atos oficiais introduzida pela Lei do Processo Eletrônico', explicou o ministro.
Segundo ele, a discussão é necessária, pois a Corte Especial não exauriu a questão, sendo possível identificar julgados do tribunal com entendimentos distintos sobre o assunto.
(… )
'Levando-se em consideração os princípios da boa-fé processual, da confiança e da não surpresa, atinentes ao direito processual, deve a norma ser interpretada da forma mais favorável à parte, a fim de se evitar prejuízo na contagem dos prazos processuais", concluiu o ministro.

A matéria ganha foro na Corte Especial do STJ exatamente por ter a sólida jurisprudência daquele prestigioso tribunal consolidado a tese de que prevalece a intimação eletrônica na caixa dos patronos em caso de duplicidade de intimações.

Por qual motivo?
Cremos que por ser facultativa a publicação no diário eletrônico, como trata o artigo 4º da Lei 11.419/2006, ao passo que a modalidade de intimação do seu artigo 5º é de natureza cogente e, portanto, insubstituível por aquela.

Vejamos:

"Artigo 4º — Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral". 
(…)
"Artigo 5º — As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do artigo 2º desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico" (grifos do autor).

A propósito, a segunda modalidade —  prevista no artigo 5º —  prevalece sobre a do artigo 4º e dispensa esta, mas não há nenhum comando em sentido contrário ou dizendo que basta a do artigo 4º!

Tal conclusão segue a linha do pensamento consolidado no STF desde idos de 2017 (STJ, AgInt no Ag em Resp 903.091/RJ, relator ministro Paulo De Tarso Sanseverino), que segue a interpretação literal do artigo 5ª da lei 11.419/06, que é claro e cogente ao determinar a prevalência da intimação eletrônica. Outros cases se seguiram e em 2019 o STF mantém o posicionamento (AResp 1.330.052/RJ):

"1. A Lei nº 11.419/2006 —  que dispôs sobre a informatização do processo judicial —  previu que as intimações serão realizadas por meio eletrônico em portal próprio, dispensando-se a publicação no órgão oficial. 2. O Código de Processo Civil/2015 avançou ao delimitar o tema, prevendo, em seu artigo 272, que, quando não realizadas por meio eletrônico, consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial. 3. A partir da perquirição dos dispositivos legais que referenciam o tema, resta evidente que a mens legis pretendeu deixar claro que a regra em relação à comunicação dos atos processuais aos advogados ocorre mediante a intimação por via eletrônica, valorizando-se a informatização dos processos judiciais." (AgInt no AREsp 1.330.052-RJ, relator ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 29/4/2019).

Ademais, prevê o artigo 270 do Código de Processo Civil que a intimação dar-se-á por meio eletrônico, sempre que possível.

Sobre o aparente impasse, o STJ tem apontado o melhor caminho, como exemplifica o case representado pelo REsp 1.653.976, in verbis:

"Venceu no julgamento o voto do ministro Antonio Carlos Ferreira, que discordou do relator, desembargador convocado Lázaro Guimarães. Para Ferreira, é razoável a interpretação da legislação discutida que não surpreende o jurisdicionado, após confiar no ato formalmente praticado pelo Judiciário e contar o prazo nos estritos termos de previsão contida em texto expresso de lei.
'Penso que o advogado que se cadastra no portal eletrônico de um determinado tribunal passa a considerar essa forma de intimação como a 'principal', quiçá exclusiva. Se acaso patrocinar causas apenas naquele tribunal, decerto que nem sequer reputará necessário acompanhar as intimações de seu respectivo Diário da Justiça Eletrônico, depositando confiança no ato oficial praticado pela Corte de Justiça — a intimação por meio do portal'.
O ministro afirmou que adotar entendimento contrário, 'seria reconhecer a inutilidade da sistemática introduzida pela Lei do Processo Eletrônico" [1] (grifos do autor).

Cremos que o STJ tende a confirmar que a intimação pelo portal deva prevalecer em caso de duplicidade e que, pelo princípio da confiança, esta (do artigo 5º) não pode deixar de ser feita, sendo a outra modalidade (do artigo 4º) apenas facultativa.