No princípio era o verbo…

Há poucas semanas, e em meio à pandemia, a Corte Suprema de Justiça da Argentina (CSJ) decidiu sobre uma matéria trazida à sua competência que é claramente "política em sentido estrito" e, com isso, assumiu uma função política de cogovernabilidade [1] com o Poder Executivo e o Legislativo. Consequentemente, argumenta o professor doutor, titular de Direito Constitucional da Universidade de Buenos Aires (UBA), Raúl Gustavo Ferreyra que ela com isso também acabou assumindo a responsabilidade pela proteção, agora e no futuro, da saúde de todos os argentinos. Essa decisão da CSJ, em sentido relevante, leva para acervo da memória de toda a sua jurisprudência anterior a decisão a respeito de questões políticas extrajudiciais, para assumir essa responsabilidade plena.

Todos os poderes constituídos e exercidos pelos órgãos do Estado nascem e devem ser exercidos a partir das competências constitucionais. As atribuições a cada um deles foram razoavelmente atribuídas e no seu exercício racional a área reservada deve ser respeitada com nitidez e exclusividade. Essa distinção, aliás, no "plano horizontal", abrange a distribuição de funções entre o Poder Executivo, o Congresso, o Poder Judiciário e o Ministério Público, o fundamento da casa republicana. E em um "plano vertical" a distinção dos poderes resulta entre as atribuições do Estado federal e os poderes de cada uma das 23 províncias e da Cidade Autônoma de Buenos Aires, que constituem o pacto da Argentina. No exercício regular dos poderes, não deve haver uma concorrência das competências nem o abuso de atribuições individualizadas, uma vez que o equilíbrio e o diálogo devem ser os marcos orientadores decididos pela Constituição Federal (CF).

Desde a fundação do Estado constitucional, a Corte Suprema de Justiça (CSJ) cumpriu, cumpre e deverá cumprir sua incessante tarefa voltada à efetivação da Constituição Federal. A CSJ é, ao mesmo tempo, tribunal e poder: um tribunal que cumpre uma função de poder; um poder que funciona como um tribunal [2]. Uma "Corte Suprema de Justiça" que no campo de suas atribuições só deveria compreender "determinados objetos de interesse de todo o Estado" [3] e no estrito âmbito da sua competência, segundo foi propiciado por Juan Bautista Alberdi, o arquiteto da constitucionalidade argentina, na primavera de 1852. A Corte Suprema é um tribunal cuja função definidora é jurisdicional, entendida como a aquela forma de realização do Direito que representa o máximo grau de irrevogabilidade decisória admitido em cada ordem jurídica.

A CSJ profere milhares de sentenças todos os anos. Às vezes, algumas dessas decisões adquirem propriedades relevantes e com identidade solvente, que deveriam servir para melhorar, e não piorar, a alma e a vida dos argentinos. Algumas semanas atrás, a CSJ emitiu uma dessas sentenças. Foi o que aconteceu no caso interposto pelo chefe do governo da cidade de Buenos Aires contra a decisão do presidente da República de suspender temporariamente a presença dos alunos nas aulas em todos os níveis de ensino, no âmbito da AMB [4]. ("governo da cidade de Buenos Aires vs Estado nacional (Poder Executivo Nacional) sem ação declaratória de inconstitucionalidade") [5]. A Amba é um território de cerca de 15 mil quilômetros quadrados, com uma densidade populacional de mais de mil pessoas por quilômetro quadrado. A densidade populacional da Argentina é inferior a 20 habitantes por quilômetro quadrado.

A Corte Suprema de Justiça produziu uma sentença de 91 páginas. Apenas quatro de seus cinco juízes enfrentaram o mérito da questão, já que o quinto juiz não participou da sessão de julgamento por motivos processuais [6]. Todavia, dois juízes pronunciaram lançaram seus votos com argumentos de base e os outros dois acompanharam com seus votos fundamentados individualmente [7]. O fato de os magistrados não terem esgotado todos os esforços para proporcionar fundamentos unificados à cidadania impede que se desenrede os "fundamentos" da sentença, no entendimento de que "dois" jamais poderia ser aritmeticamente a maioria absoluta dentro de "cinco" membros do tribunal, composição estabelecida por lei. Há uma sentença, em caso abstrato, sem maioria absoluta de fundamentação entre todos os juízes da corte, que deve ser cumprida [8].

A Corte Suprema de Justiça decidiu que o que foi deliberado pelo presidente da República quanto à presença de turmas em todos os níveis e em todas as suas modalidades, de 19 a 30/4/2021, no âmbito da cidade é incompatível, isto é, que não há "justificativa suficiente" com a Constituição Federal. Implicação direta da decisão: a Corte Suprema de Justiça assume a corresponsabilidade pelo risco da epidemia e pelos cuidados de saúde.

Uma doutrina jurídica muito autorizada no século 20 distinguia entre conflitos jurídicos e "conflitos políticos em sentido estrito". Nos primeiros, as partes fundamentam suas teses no Direito constitucional escrito; nos segundos, ao menos uma das partes embasa sua posição não no direito positivo, mas em outros princípios, ou em nenhum princípio. Cólofon: a Corte Suprema de Justiça não deveria ser o árbitro das "disputas políticas em sentido estrito", muito menos quando a própria atividade dos atores políticos não pode oferecer uma solução.

No entanto, a CSJ decidiu conhecer e pronunciar-se sobre uma matéria que é claramente "política em sentido estrito" e assumir uma função política de cogovernanabilidade com os Poderes Executivo e Legislativo. Consequentemente, também assume a responsabilidade pela proteção, agora e no futuro, da saúde de todos os argentinos. Essa decisão da CSJ, em sentido relevante, leva para o acervo jurisprudencial a respeito de questões políticas não processáveis, para assumir essa responsabilidade plena, gerando uma indagação: o tribunal seria mais "Supremo" do que "Corte"?

A CSJ deixou de lado o critério imaculado sobre questões políticas não sujeitas à análise judicial e não reconheceu a preeminência do Estado federal e seu conhecido e consabido direito e produzido em uma emergência sanitária como esta, o que não somente tem efeitos sobre a cidade de Buenos Aires, mas também em qualquer outro caso futuro com respeito a qualquer província argentina.

Os quatro juízes da Corte Suprema de Justiça apenas coincidiram sobre um parágrafo, na parte dispositiva da decisão: "Por esta razão, e ouvido o senhor Procurador-Geral interino da Nação, é cabida a demanda com relação à alegação de que, no caso concreto, a autonomia da cidade autônoma de Buenos Aires foi violada". Uma oração com menos de 40 palavras em uma sentença de 91 páginas! O campo semântico, com outro enunciado: o presidente da República violou o Direito federal da Argentina.

A Corte Suprema de Justiça declara inconstitucionalidades desde o século 19. Sobram dedos das mãos para contar as decisões pronunciadas a cada ano. Dito julgamento, quando ocorre, supõe a existência de norma inferior à Constituição Federal que com ela conflita, direta ou indiretamente. A existência da incompatibilidade deve ser manifesta, facilmente verificável em todo contexto. A incongruência, portanto, unicamente só pode ser vislumbrada no marco do escalonamento hierárquico da ordem jurídica: a norma inferior contradiz abertamente com a norma superior. Sem evidência clara e indubitável, não deveria haver inconstitucionalidade.

A linguagem que se utiliza no Direito, a linguagem da dogmática, seja dos doutrinadores ou judicial, é uma linguagem cujos elementos possuem significados ou que lhes podem ser atribuídos. Assim, as normas jurídicas, as normas da Constituição, possuem também tal afiliação, são acatadas e cumpridas ou violadas. Não existe uma terceira via.

A Corte Suprema de Justiça nunca antes utilizou, na linguagem das suas sentenças, o verbo "violar", na adjudicação de um poder presidencial. Ao examinar o âmbito da "concordância" de quatro dos juízes, a conjugação desse verbo é o ponto de consenso. Trata-se de uma novidade linguística, cumulativa à sua obra. Note-se, a propósito, que o mais alto tribunal de Justiça empregou como norma jurisprudencial, em sua história, os termos: inconstitucionalidade, inaplicabilidade, incongruência, desarrazoado, insustentável ou arbitrário. Quais os motivos apontados pela CSJ para provocar essa novidade em seu vocabulário jurídico?

Em meio à pandemia, os poderes políticos federais, tanto no âmbito do Executivo quanto no âmbito do Legislativo, são os que têm maior aptidões para discernir sobre os cuidados com a saúde e o bem-estar geral. Declarar que uma política pública dos poderes políticos republicanos "viola" o Direito federal não parece perfilar-se no interesse da paz, uma vez que as opiniões subjetivas são emitidas em lugar da norma estabelecida pela "autoridade competente". A garantia da paz comunitária que deve ser assegurada à cidadania só pode repousar na existência de uma ordem constitucional que minimize os confrontos e favoreça as transações entre ideias contraditórias.

A emergência provocada pelo vírus não pode produzir poderes diferentes ou extraordinários fora da Constituição política do Estado. O direito à educação, um direito social eminente, é um elemento básico que deve ser objeto de realização, até o nível máximo de suas possibilidades, para garantir o desenvolvimento da cidadania e da comunidade.

A decisão presidencial de restringir a presença de aulas, apoiada em fontes científicas, foi tomada no âmbito da sua discricionariedade prevista pela Constituição. Inclusive afirmada pelo Senado da República. Apesar disso, sua judicialização declarada, e impugnação como violação da ordem federal, mostraria a uma autoridade que sugeriria, talvez, o fato de se pensar em uma competência sujeita à complementação do versículo utilizado no início: "…E o Verbo estava com Deus e o Verbo era Deus" (Evangelho segundo João, 1).

* Tradução por Ben-Hur Rava, professor de Direito e advogado em Porto Alegre.