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Modulação de decisões tributárias do STF gera insegurança e estimula judicialização

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A partir de uma rápida pesquisa jurisprudencial, não é difícil encontrarmos situações em que o Supremo Tribunal Federal tem modulado os efeitos de suas decisões, pautando-se por vezes em motivos políticos, em questões financeiras de alcance nacional, na segurança jurídica ou, ainda, em pontos puramente interpretativos. 

No recente caso do Tema 825, em que o STF decidiu que os estados e o Distrito Federal não possuem competência para instituir a cobrança do ITCMD nas hipóteses de doações e heranças oriundas do exterior, o colegiado aderiu ao voto do ministro relator, Dias Toffoli. De acordo com ele, a decisão terá efeitos modulados para a data da publicação do acórdão, ressalvando as ações judiciais pendentes de conclusão, até o momento. Isso garante o direito daqueles contribuintes que estavam com as ações já em curso no judiciário.

Já no julgamento do Tema 69, o STF modulou os efeitos da decisão para que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins seja válida apenas a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese da repercussão geral. Assim, só os contribuintes que entraram com ações judiciais para discutir o período anterior à data da modulação dos efeitos possuem seus direitos de créditos preservados. Diferentemente daqueles que não haviam entrado com as ações, que, agora, só poderão reaver os valores recolhidos indevidamente a partir da data de fixação da tese.

Esses recentes casos de modulação dos efeitos das decisões do STF trazem para a mesa de debates dos tributaristas aqueles temas que ainda estão pendentes de modulação, como o Tema 985, em que a corte decidiu pela constitucionalidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos pelo empregado a título de terço constitucional de férias. Vale ressaltar que essa decisão é contrária ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 479, em que restou decidido que o valor pago a esse título possui natureza indenizatória.

Entre as possibilidades de modulação, nesse caso, o STF poderá simplesmente não modular os efeitos da decisão — o que acarretaria na violação da segurança jurídica, em razão daqueles contribuintes que se pautaram pelo entendimento do STJ. Ou ainda poderá modular os efeitos a partir da data do julgamento — estratégia recorrente na Suprema Corte, ressalvando aqueles contribuintes que já recuperaram créditos administrativa ou judicialmente. Ou mesmo poderá modular os efeitos ao futuro. Esta última hipótese, contudo, não parece ser a adequada ao caso, pois trata-se de uma decisão com notáveis reflexos no sistema financeiro nacional.

Em todo caso, aos contribuintes que já aproveitaram os créditos decorrentes do terço constitucional de férias em razão do posicionamento do STJ, ainda existe saída para evitarem futuros problemas com o Fisco, uma vez que o STF poderá modular garantindo que a decisão não retroagirá para aqueles contribuintes que já recuperaram o valor. Tudo é possível, em se tratando de modulação dos efeitos.

Tendo em vista a recente jurisprudência do STF, e a sua inconstância na escolha dos motivos que pautam as modulações dos efeitos de suas decisões, é natural que o contribuinte fique com dúvidas e incertezas face a tamanha insegurança jurídica. Assim, o contribuinte acaba por adotar uma postura conservadora, para evitar ser surpreendido com as decisões e deixar de garantir seus direitos por eventuais modulações de efeitos.

É por esse motivo que os tribunais têm observado o aumento do número de ações movidas por empresários de todos os setores, em busca de minimizar suas chances de prejuízos diante das novas decisões do STF na seara tributária. Há temas pendentes de julgamento ou modulação, como a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins (Tema 118), muito similares a outros que acabaram de ser julgados ou modulados. Um período de tantas incertezas, entretanto, levou o empresariado a adotar postura prudente, provavelmente, de fato, a mais adequada.




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 é sócio do escritório Balera, Berbel e Mitne Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 31 de maio de 2021, 6h04

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