Retroatividade do pacote 'anticrime': a recente posição do STJ

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.910.240, por unanimidade reconheceu a retroatividade do artigo 4º da Lei nº 13.964/19 (o chamado pacote "anticrime"), na parte específica em que alterou o artigo 112, V, da Lei de Execução Penal, firmando-se a seguinte tese: "É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no artigo 112, V, da Lei nº 13.964/19, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante".

Conforme observou o relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, a Lei nº 13.964/19 "promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do artigo 2º, §2º, da Lei nº 8.072/90 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica".

Segundo consta da decisão, "evidenciada ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crimes hediondos ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao juízo da execução penal a integração da norma sob análise de modo que dado o óbice a analogia em malam partem é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários".

Para ele, e muitíssimo bem observado, "ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que a incidência retroativa do artigo 112, V, quanto a hipótese da lacuna de apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, institui conjuntura mais favorável que o lapso anterior de 3/5 da pena, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna".

Assim, "a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado condenado por estupro, porém, reincidente genérico. De forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade. Dado que o percentual por ela estabelecido, qual seja, do cumprimento 40 % das reprimendas impostas é inferior à fração de 3/5, ou 60%, anteriormente exigida para progressão de condenados por crimes hediondos fossem reincidentes genéricos ou específicos".

Pois bem.

Corretíssima a decisão do Superior Tribunal de Justiça e oportuna a respectiva tese firmada, pois, em primeiro lugar, a norma contida no artigo 112 da Lei de Execução Penal diz respeito ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal, afinal, a individualização da pena engloba não somente a aplicação da sanção penal propriamente dita, mas também a sua posterior execução, com a garantia, por exemplo, da progressão de regime.

Nesse sentido, observa-se que o artigo 59 do Código Penal, que estabelece as balizas para a aplicação da pena, prevê expressamente que o juiz sentenciante deve prescrever "o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade", o que indica induvidosamente que o regime prisional de cumprimento da pena é parte integrante do conceito "individualização da pena".

Como ensina Luiz Luisi, "o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares: o legislativo, o judicial, e o executório ou administrativo. Aplicada a sanção penal pela individualização judiciária, a mesma vai ser efetivamente concretizada com sua execução. Esta fase da individualização da pena tem sido chamada individualização administrativa. Outros preferem chamá-la de individualização executória. Esta denominação parece mais adequada, pois se trata de matéria regida pelo princípio da legalidade e de competência da autoridade judiciária, e que implica inclusive o exercício de funções marcadamente jurisdicionais. Relevante, todavia no tratamento penitenciário em que consiste a individualização da sanção penal são os objetivos que com ela se pretendem alcançar. Diferente será este tratamento se ao invés de se enfatizar os aspectos retributivos e aflitivos da pena e sua função intimidatória, se por como finalidade principal da sanção penal o seu aspecto de ressocialização. E, vice-versa".

Segundo Luisi, "na individualização judiciária, e na executória, a pessoa do delinquente (sic) tem importância fundamental na sanção efetivamente aplicada e no seu modo de execução" [1].

Nesse mesmo sentido, Rodríguez Devesa afirma que "podem ser distinguidas três fases no processo de determinação da pena aplicável: individualização legal; individualização judicial e individualização penitenciária" [2].

Em segundo lugar — portanto, além da observância do princípio da individualização da pena —, urge levar em consideração que, como se sabe, a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu, nos termos do artigo 2º do Código Penal e do artigo 5º, XL, da Constituição Federal; e, nada obstante se tratar de uma norma relativa à execução penal (e não propriamente uma disposição penal material, ou de natureza incriminadora), obviamente que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica aplica-se igualmente às normas que tratam da execução penal.

Nesse sentido, observa-se que "está em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material, que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais".

Essas normas processuais penais materiais, segundo Taipa de Carvalho, têm uma natureza mista (designação também usada por ele), pois, "embora processuais, são também plenamente materiais ou substantivas". Sendo assim, e desde um ponto de vista da "hermenêutica teleológico-material, determine-se que à sucessão de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princípio da irretroactividade da lei desfavorável e o da retroactividade da lei favorável".

Esse autor, citando Tiedemann, destaca "a exigência metodológica e a importância prática da distinção das normas processuais em normas processuais meramente formais ou técnicas e normas processuais substancialmente materiais". E, lembrando a lição de Cappelletti, contesta a classificação tradicional das normas penais em "normas materiais" e "normas processuais", propondo "uma classificação teleológico-material de 'normas de garantia' e 'normas técnico-processuais". As "normas de garantia" serviriam para solucionar "uma série de problemas de grande importância prática, como a sucessão de leis no tempo, a taxatividade ou liberdade dos meios de prova penais, etc". Em sua obra, o jurista português indica farta doutrina que compartilha essa classificação não tradicional, como Leone, Schmitt, Levasseur, além dos já referidos Cappelletti e Tiedmann [3].

A propósito, Eduardo Couture já afirmava "que a natureza processual de uma lei não depende do corpo de disposições em que esteja inserida, mas sim de seu conteúdo próprio" [4].

Portanto, normas penais não são apenas as incriminadoras (que definem fatos puníveis e cominem as respectivas sanções), as que contenham causas de justificação, eximentes etc. (normas penais em sentido estrito), mas "também aquelas que completam o sistema penal com os seus princípios gerais e dispõem sobre a aplicação e os limites das normas incriminadoras", inclusive, portanto, as de execução penal [5].

Comentando a respeito das normas de caráter misto, assim também Tucci: "Daí porque deverão ser aplicadas, a propósito, consoante várias vezes também frisamos, e em face da conotação prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposições legais mais favoráveis ao réu, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança pelas regras de direito transitório, — estas excepcionais por natureza" [6].

Assim, se uma norma posterior passa a exigir um lapso temporal inferior para gozo do direito à progressão de regime (como ocorreu no caso analisado pelo Superior Tribunal de Justiça), trata-se, induvidosamente, de um dispositivo mais benéfico para o condenado, pois, conforme Zaffaroni, a fim de se identificar como benéfica uma lei, é necessário que se leve em consideração uma série de circunstâncias, visto que "a individualização da lei penal mais benigna deve se fazer em cada caso concreto" [7].

Portanto, aplaude-se a nova tese do Superior Tribunal de Justiça, concluindo que em relação aos processos de execução penal relativos aos réus condenados que tiverem cumprido ao menos 40% da pena (tratando-se de apenado primário e condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado), a pena privativa de liberdade deve ser executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz.