A responsabilidade em contratos de investimentos

Contrariando as baixas expectativas de crescimento financeiro previstas para o mercado de startups em 2020, o uso cada vez mais intenso de ferramentas digitais devido ao momento pandêmico resultou na movimentação de mais de US$ 3,5 bilhões em aportes de venture capital no mercado brasileiro, cerca de 17% a mais do que havia sido investido no ano anterior.

Entretanto, para compreender melhor o contexto dentro do qual uma startup se desenvolve, é necessário apontar, também, os elevados riscos envolvidos na atividade (extrema incerteza), principalmente no que se refere às expectativas de sucesso das novas empresas. Cerca de um milhão de empreendimentos são formados anualmente e a taxa de falha de carteiras de fundos inovadores varia entre 40% e 50%. Além disso, estima-se que 90% de todas as empresas investidas não sobreviverão para além dos dez anos iniciais. É aportar em dez empreendimentos e trabalhar para que pelo menos um vingue, dando um retorno que suplante os nove aportes infrutíferos.

Dentro desse panorama, é esperado que os investidores tentem minimizar a sua responsabilização frente aos riscos envolvidos na atividade e maximizar a responsabilidade dos empreendedores em caso de insucesso, ampliando as chances de um retorno na hipótese de pagamento do aporte.

Para fins da presente análise, nos concentraremos nos contratos de mútuo conversível em participação societária, por ser este o instrumento mais utilizado para investimentos em startups. Via de regra, nessa modalidade, o investidor oferece aporte financeiro através de um empréstimo (debt), cuja dívida pode se converter em participação societária (equity) em um prazo ou condições estipuladas entre as partes.

Considerando que na maioria dos casos a força negocial privilegia o investidor, que detém o capital, tais investimentos, que deveriam ser de risco compartilhado, preveem uma maior responsabilidade atribuída aos founders, sob as alegações de que o poder de gestão negocial é do empreendedor. Para isso, é prevista uma série de cláusulas, declarações e garantias que ampliam a responsabilidade e risco deste, muitas vezes multiplicados com multas por descumprimento contratual excessivas.

Uma das cláusulas comumente aplicadas aos contratos de mútuo trata da responsabilidade patrimonial dos sócios fundadores pelo inadimplemento contratual em caso de insucesso da startup. Aqui, fica o questionamento: é justo que ocorra um desequilíbrio na balança do risco assumido pelo investidor vs. responsabilidade suportada pelos founders? E, mais que isso: é certo que os empreendedores respondam individualmente, com seu patrimônio, por um investimento sabidamente de risco?

Para compreender o tema, há de se analisar, previamente, as modalidades de responsabilidade, previstas no Código Civil brasileiro. Via de regra, a responsabilidade civil é a obrigação de reparar danos, sejam eles causados a uma pessoa, ao patrimônio, a interesses coletivos ou transindividuais. Para haver a efetiva responsabilização, são necessários três elementos: 1) uma conduta culposa/dolosa; 2) um dano; e 3) a relação de causalidade entre a conduta e o dano; e tais ações não precisam ser, necessariamente, ativas, de modo que a mera omissão, quando existe a obrigação de agir, também pode gerar responsabilização do agente.

Dentro desse panorama, o instituto se divide em dois tipos, quais sejam, a responsabilidade solidária e a subsidiária. A partir da leitura dos artigos 264 e 932, ambos da norma cível, aduz-se que a responsabilidade será solidária quando, em uma mesma obrigação, houver mais de um responsável pelo adimplemento dela. Ou seja, o credor pode exigir o cumprimento da obrigação de todos os devedores ou de apenas um deles.

Enquanto isso, a responsabilidade subsidiária possui um caráter acessório e se caracteriza pela inexistência de uma responsabilidade compartilhada, uma vez que existe apenas um devedor principal e somente nos casos de inadimplemento da obrigação por parte dele serão admitidas as participações de outros sujeitos no processo. 

Pois bem. Em se tratando de contratos de mútuo conversível, é comum a existência de previsão contratual para que os fundadores de startups se obriguem a quitar integralmente os valores providos pelo investidor de maneira solidária com a própria sociedade, através do pagamento de débitos com penhora de patrimônio pessoal dos sócios.

Isso faz com que, embora os investidores participem ativamente do processo de crescimento da startup com capital e smart money e essa seja considerada uma atividade de risco, haja uma construção jurídico-contratual que visa a mitigar as ameaças financeiras para o credor em detrimento de uma excessiva responsabilidade dos fundadores. Em linhas gerais, o investidor, além de não se caracterizar como sócio (não respondendo pelos eventos empresariais), possui preferência na ordem de recebimento do crédito em processos falimentares e, mesmo quando o valor de liquidação da empresa não é suficiente para quitar a quantia devida, ainda pode requerer responsabilização pessoal dos fundadores.

É fato que o ecossistema jurídico das startups necessita de alternativas para a efetiva mitigação do risco pessoal dos empreendedores. A limitação das responsabilidades pessoais é saudável para o ecossistema, sendo uma das principais características dos ambientes de inovação de ponta. Entretanto, não é justo que essa responsabilidade seja retirada da balança do investidor em desfavor o empreendedor. É preciso dar um choque na letargia com que alguns empreendedores aceitam a referida responsabilidade, seja por ser uma prática "comum" do mercado, seja por desconhecimento das suas consequências.

Há uma série de saídas que podem ser estudadas, estruturadas e implementadas nas negociações envolvendo investimentos privados. A primeira delas e mais tradicional, utilizada como argumento de barganha dos investidores, é a responsabilidade subsidiária. Ou seja, há benefício de ordem: se a startup não pagar, os founders são cobrados. Na prática, sua efetividade na proteção é questionável, pois se a startup não pagou o débito, e cientes os fundadores das consequências, é provável que o inadimplemento seja por uma real incapacidade financeira. Afinal, não há lógica em descumprir o contrato tendo capital para quitar o débito e estar sujeito às elevadas multas contratuais.

Esse é um trabalho minucioso que os advogados, principalmente estando do lado dos empreendedores (sell side), necessitam trabalhar, em especial na relação com àqueles que estão à frente de fundos inovadores e que guiam as novas práticas do mercado, de modo a desenhar novas possibilidades que garantam a proteção do patrimônio aportado sem um direcionamento pessoal aos fundadores.

A criação de fundos de capital e aplicação obrigatória pode ser uma saída para os investidores. Incluir a obrigatoriedade de uma reserva mensal — baseada no lucro líquido — como garantia para o pagamento em caso de não conversão pode se apresentar como uma alternativa viável para ambos. Há quem defenda que esta pode ser adotada pelos próprios empreendedores, independentemente de previsão contratual. Entretanto, a ideia aqui é que as partes estipulem contratualmente o referido provisionamento como obrigatório, e que acordem que o valor existente na aplicação seja a garantia para saldo do débito, justamente como forma de resguardar os empreendedores de possíveis responsabilização pessoais.

Ao final do período de conversão, caso os investidores optem por receber o valor, a quantia do fundo será utilizada para prover o pagamento. Caso seja suficiente para saldar o débito, excelente. Não atingindo tal montante, e a empresa não tendo condições de suprir o restante, as partes dão quitação integral do débito com tais valores ou a cobrança continuará apenas em desfavor da pessoa jurídica, não sendo repassada ao patrimônio dos sócios.

Outra alternativa é a estipulação da contratação de um seguro garantia (surety) em caso de inadimplemento do débito. Nesses termos, a startup (agente tomador) poderá contratar o seguro visando a garantir o cumprimento das obrigações contratuais, com o adimplemento do débito perante os investidores (ente segurado). Sem dúvidas, uma segurança a mais para os investidores, visto que tais garantias são fornecidas por instituições financeiras e reguladas pela Superintendência de Seguros Privados (Susep). Quanto ao empreendedor, há de se atentar para o custo de tais seguros e as condições das apólices, que não poderão ser elevadas ao ponto de superar as exigências do próprio mútuo e nem configurar um tipo de contrato leonino para os fundadores.

Por fim, uma outra opção para aqueles que desejam manter a segurança contratual sem onerar excessivamente os sócios fundadores do negócio é o oferecimento de cotas empresariais como garantia do débito. A essência, que se assemelha a dos contratos de mútuo, é a de utilizar a própria empresa como garantia, incluindo-a efetivamente na atividade empresarial os investidores. Desse modo, é possível proteger o patrimônio dos sócios em caso de insucesso e, também, estimular a atividade econômica dos patrocinadores nas startups, gerando um negócio justo e orgânico para todas as partes envolvidas no processo. Entretanto, com relação à medida, os investidores apontam que ela não é viável, pois o patrimônio empresarial naturalmente já responde pelo débito, o que não traria qualquer nova garantia a estes.

Não se pretende aqui discutir as nuances de cada uma dessas alternativas citadas como exemplo. Cada qual possui consequências jurídicas e práticas no cenário de investimentos que merecem estudo e aprofundamento jurídico. Entretanto, para um amadurecimento do ambiente empreendedor nacional, é necessário discutir alternativas, para que a captação de investimentos não seja um fardo unilateral para o empreendedor, colocando em risco um patrimônio pessoal que pode não possuir qualquer relação com a atividade negocial desenvolvida.