Sobre a ação revisional do FGTS

O Partido Solidariedade, em 2014, ingressou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) de número 5090, questionando a adoção da conhecida taxa referencial (TR) como índice de atualização monetária dos valores depositados nas contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Em 6/9/2019 foi deferida cautelar para determinar a suspensão de todos os feitos que versem sobre a matéria, até julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, empregados e aposentados questionam a possibilidade de apresentação de ação, buscando a recomposição monetária dos depósitos constantes em suas contas vinculadas.

Qual o melhor momento para entrar com a ação?
Os especialistas no assunto não sabem dizer se o melhor momento seria já apresentar a ação revisional antes do julgamento do STF ou aguardar a decisão para não incorrer em sucumbência, na hipótese de prolação de decisão desfavorável aos trabalhadores. Entretanto, a segunda opção gera insegurança jurídica, pois não se sabe se o STF irá estender os efeitos da decisão a todos os trabalhadores brasileiros ou decidir por modular a decisão, assim apenas os processos em andamento seriam atingidos.

Acreditamos em uma possível modulação, ante os vultuosos valores que a Caixa Federal teria de pagar aos trabalhadores em caso de procedência da ação.             

Porém, não é possível afirmar com total garantia, haja vista que julgamentos semelhantes no passado estenderam seus efeitos a todos os trabalhadores.            

A alternativa para as ações individuais seria a distribuição perante o Juizado Especial Federal, porém, limitando-se a trabalhadores com causas de valores máximos de 60 salários mínimos. Mesmo nesses casos, sabe-se que, como ocorrerá perícia, o risco de sucumbência ainda existe ante a possibilidade de que o processo seja encaminhado para o rito ordinário.

Por fim, outra possibilidade seria o acompanhamento da ação civil pública.

Possibilidade de não incorrer em sucumbência:             
Dessa forma, para não correr o risco de sucumbência, versamos sobre duas possibilidades:

1) Ajuizamento da ação perante o Juizado Especial Federal: apenas nos casos em que os trabalhadores têm direito a receber valores não superiores a 60 salários mínimos, visto que no Juizado Especial Federal não há o pagamento de custas e condenação em honorários sucumbenciais, salvo na hipótese de recurso (e o recorrente for integralmente vencido).

Alguns advogados entendem que há a possibilidade de o juiz federal entender que o processo deva tramitar na Justiça comum, por demandar a realização de perícia técnica contábil para identificar os valores a que o trabalhador tem direito. Entendemos que essa hipótese é remota, porém os autores devem estar cientes de que haveria um risco, ainda que pequeno, de sucumbência nessa situação.

Porém, se o valor a que o trabalhador teria direito é maior do que 60 salários mínimos, a causa irá ultrapassar o limite, assim, o recomendado é ingressar com a ação na Justiça federal, fora do Juizado Especial. Alternativamente, esses trabalhadores que têm direito a somas mais vultosas têm também a opção de ajuizar a ação no âmbito do Juizado Especial Federal, renunciando ao montante que ultrapassar o teto de 60 salários mínimos.

2) Adentrar com cumprimento da decisão em liquidação de sentença na ação civil pública (n° 5008379-42.2014.404.7100/RS)´ajuizada na Justiça federal do Rio Grande do Sul. Essa ação judicial da Defensoria Pública da União (DPU) tem abrangência nacional, ou seja, qualquer decisão que seja tomada refletiria junto aos trabalhadores de todo o Brasil que tenham FGTS.

Como a ação civil pública ainda não foi julgada e será impactada pela decisão do julgamento do Supremo Tribunal Federal, caso a decisão seja vitoriosa aos trabalhadores eles estarão cobertos pela ação civil pública da DPU. Dessa forma, cada trabalhador poderá pedir futuramente o cumprimento da sentença.       

O ingresso da ação na Justiça comum é o menos recomendado em nossa visão, pois tem-se o risco da sucumbência em caso de: 1) o Supremo Tribunal Federal julgar improcedente a ADIn 5.090 e, com isso, reconhecer a constitucionalidade da aplicação da TR, o que inviabilizaria a tese ora discutida; ou 2) no decorrer da ação, restar decidido que a prescrição para pleitear a reposição de índices de correção monetária do FGTS seria de cinco anos ao invés de 30, podendo acarretar em uma sucumbência total ou parcial do período pleiteado pelo empregador, em caso de ser superior a cinco anos.

Quem tem direito à correção?
Tem direito à referida correção todos os trabalhadores que exerceram labor com carteira assinada desde 1999, contemplando:

a) Trabalhadores urbanos;

b )Trabalhadores rurais;

c) Trabalhadores intermitentes (Lei nº 13.467/2017 — reforma trabalhista);

d) Trabalhadores temporários;

e) Trabalhadores avulsos;

f) Safreiros (operários rurais, que trabalham apenas no período de colheita);

g) Atletas profissionais (jogadores de futebol, vôlei etc.);

h) Diretores não empregados, que poderão ser equiparados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS; e

i) Empregados domésticos.

O que acontece com os processos em andamento?
Neste momento, sem julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre a correção das contas do FGTS, paralisado pelo ministro Luís Barroso, cerca de 500 mil ações na Justiça sobre o tema estão suspensas.

Considerações
Alguns especialistas que acompanham casos sobre a aplicação da Selic e a inconstitucionalidade da TR creem que o desfecho sobre o FGTS pode ser positivo para os trabalhadores.

Concluímos que a opção mais vantajosa, no momento, é aguardar a decisão do STF e, em caso de ser positiva a alteração do índice de correção do FGTS, ingressar com o cumprimento da decisão em liquidação de sentença na ação civil pública (ACP nº 5008379-42.2014.404.7100/RS).

Porém, uma opção bem viável também é o acompanhamento do processo, com peticionamento de execuções, caso a sentença seja positiva, sem aguardar o trânsito em julgado.

Vale dizer que a ação civil pública também tem seus riscos, como por exemplo a alegação da ilegitimidade da Defensoria Pública para ser parte para proposição da ACP. Porém, acreditamos que isso não ocorra, pois o STJ reconheceu a legitimidade da Defensoria para propor ação civil pública mesmo sem comprovação prévia de hipossuficiência, em ACP originalmente impetrada no dia 31 de outubro de 2012 pela então defensora da comarca de Várzea Grande, Olzanir Carrijo, contra a Embratel TVSAT Telecomunicações Ltda.

Por outro lado, discute-se ainda se ACP é a ação correta para tal pleito, bem como se a decisão positiva teria abrangência nacional. Tais teses deverão ser enfrentadas ao longo do processo, porém, caso não se opte pela ação individual, tais riscos precisam ser pontuados pelo demandante.