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Limite Penal

Faça o teste de legitimidade da prisão preventiva do caso penal

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1) Presunção de inocência e devida motivação
A prisão cautelar fundada em questões instrumentais, vinculadas ao processo, encontra compatibilidade constitucional. A presunção de inocência impõe regra de tratamento, probatória e de julgamento, pela qual se exige a demonstração (no pedido e na decisão) da condição instrumental, por meio de indicadores concretos e contemporâneos (é vedado o manejo como modalidade de pena). A demonstração concreta e tangível dos requisitos é condição de validade do ato decisório, sob pena de ilegalidade e abuso de autoridade (CPP, artigo 315, §§1º e 2º; LAA, artigo 9º).

2) Características
São características das medidas cautelares:

a) Instrumentalidade (são os meios instrumentais para obtenção de um fim processual; não podem ser antecipação de pena);

b) Responsividade (devem ser requeridas pelos legitimados, com a demonstração concreta dos requisitos; adotado o modelo acusatório, não cabem de ofício);

c) Coercitividade (limitam ou reduzem direitos fundamentais);

d) Legalidade/taxatividade (reserva legal: devem estar previstas expressamente na lei processual penal, vedada a analogia em malam partem);

e) Contemporaneidade (os motivos devem ser atuais e objetivos);

f) Proporcionalidade (devem atender ao juízo de: 1) necessidade; 2) adequação; e 3) proporcionalidade em sentido estrito);

g) Subsidiariedade (a inexistência de alternativa menos gravosa aos direitos do imputado);

h) Revisibilidade (alteração dinâmica em face da superação dos motivos da decisão ou das fases processuais; rebus sic stantibus; a cada 90 dias);

i) Provisoriedade (a eficácia depende da perseverança dos motivos ou pelo decurso do prazo, por exemplo, prazo da prisão temporária);

j) Homogeneidade (os efeitos das cautelares devem ser menos graves do que o da sentença condenatória, manifestado pela "proibição de excesso", por exemplo, se a pena é regime aberto, vedada a prisão cautelar) e,

k) Motivação racional da "causa provável", a partir da presunção de inocência, sustentada por evidências válidas (por exemplo, observada a cadeia de custódia), concretas e contemporâneas, com indicação expressa do standard probatório utilizado (Vale conferir os escritos de Janaína Matida na coluna Limite Penal e o podcast "Improvável").

3) Revisão a cada 90 dias (CPP, artigo 316)
A Lei 13.964/19 deu nova redação ao artigo 316, do CPP, criando não só a constante demonstração, em motivação idônea, da atualidade e necessidade da prisão, como a revisão obrigatória. A prisão deve ser revista, para garantia do aspecto contemporâneo dos fundamentos, a cada 90 dias (CPP, artigo 316, parágrafo único). Conforme a orientação do STF (HC 191.386 e MC da SL 1.395), a consequência da prisão ilegal foi mitigada, sendo necessário instar o julgador para reanálise, nos seguintes termos: "A inobservância do prazo nonagesimal do artigo 316 do Código de Processo Penal não implica automática revogação da prisão preventiva, devendo o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos". A decisão enquadra a situação de modo equivocado. Concordamos com a leitura de integração formulada por Rafaela Baldissera
segundo a qual: a) a revisão deve ocorrer a cada 90 dias pelo órgão emissor, enquanto não proferida sentença condenatória, ocasião em que, por força do artigo 387, §1º, do CPP o juiz deverá analisar os aspectos contemporâneos da justificativa da prisão cautelar; e b) proferida decisão condenatória, com prisão cautelar, cabe ao tribunal, quando instado pela defesa, reanalisar os requisitos, sendo inaplicável o artigo 316, parágrafo único, do CPP.

4) Mentalidade autoritária
A verificação dos requisitos legais é função do juiz. A postura do juiz pode ser de garantia dos direitos do investigado ou de associação ao movimento punitivista. O perfil do juiz modifica a expectativa de comportamento decisório. Em todos os casos, será proferida decisão que pode ser atacada posteriormente (contraditório diferido), momento em que será analisada a validade concreta do comando judicial. Como o controle é posterior, o alinhamento do julgador com as agências de controle social, não filtra, nem evita, o estrago decorrente da existência da medida. O papel do juiz seria o de evitar a violação de direitos fundamentais. Depois de autorizada e realizada, mesmo declarada ilegal, os estragos só poderão ser mitigados e não evitados.

5) Motivação é juízo binário (suficiente ou não)
A motivação adequada existe ou não; impossível que seja parcial e, por via de consequência, complementada. O comportamento oportunista, na hipótese de "precisar" reconhecer a ausência de fundamentação/motivação (por exemplo, em Habeas Corpus), depois de ter tentado "salvar de todas as formas" a decisão impugnada, aplica o "drible", o "jeitinho processual", "conferindo" prazo para que a "decisão seja complementada". A análise democrática é: a decisão está suficientemente motivada/fundamentada? A resposta lógica deveria ser: a) sim; ou b) não. Se sim, analisa-se o acerto do conteúdo decisório. Se não, a restrição de direitos está desprovida de autorização constitucional (CR, artigo 93, IX, CPP, artigo 315, §2º). O enquadramento correto é o de que a restrição de direitos ocorreu sem suporte adequado, tendo como consequência a cessação dos efeitos da decisão nula (CPP, artigo 564, V). Não faz sentido lógico a determinação da "complementação", mantendo-se a restrição aos direitos do prejudicado (decisão nula não gera efeitos válidos). Na hipótese de Habeas Corpus contra decreto de prisão carente de fundamentação, a abertura de prazo "complementar" decorre do reconhecimento, a priori, de que a decisão impugnada não se sustenta sozinha, razão pela qual pode configurar Abuso de autoridade (artigo 9º, parágrafo único, I e II).  A ausência de motivação significa "decretar medida de privação de liberdade em desconformidade com as hipóteses legais" (LAA, artigo 9º). A leitura conjunta dos dispositivos (ninguém pode alegar desconhecimento, ainda mais se vivem dizendo que o juiz: jura novit curia) autoriza a conclusão de que a decisão genérica, abstrata, sem suporte fático e comprovado, enfim, que não se sustenta, pode configurar ato ilícito praticado por agente estatal. Pode-se prende, desde que se justifiquem os motivos de modo adequado, por ser dever de accountability.

6) Teste de conformidade
O teste dos requisitos da prisão preventiva deve verificar se:

a) A hipótese está prevista em lei (não cabe inventar modalidade; vigora a taxatividade);

b) Foi requerida pela autoridade policial e/ou acusação (jamais de ofício);

c) A função é instrumental e não de pena antecipada;

d) Motivada de modo racional, a partir da presunção de inocência, por meio de conectores lógicos capazes de atribuir nexo entre a hipótese e o caso penal;

e) Baseada em evidências válidas, concretas e contemporâneas, com indicação expressa do standard probatório utilizado; e,

f) Necessária, adequada e proporcional (homogênea e insuficientes as medidas cautelares do artigo 319 do CPP).

A resposta positiva a todos os seis passos autoriza o decreto de prisão preventiva, desde que corroborada pela hipótese do caso penal. Ausente qualquer resposta positiva, a prisão é ilegal. O conteúdo está desenvolvido no "Guia do Processo Penal Estratégico" (Alexandre; EMais Editora). Boa semana.




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 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) e professor de Processo Penal na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e na Universidade do Vale do Itajaí (Univali).

Revista Consultor Jurídico, 28 de maio de 2021, 8h04

Comentários de leitores

2 comentários

Parabéns, professor

Yan Lukas Tsupal (Advogado Autônomo)

Com este passo a passo poderíamos evitar 99% das prisões preventivas ilegais.
O problema é, justamente, a mentalidade autoritária-punitivista que impera no judiciário brasileiro.
Decisões absurdas como:
a) conversão da prisão em flagrante em preventiva sem manifestação do MP;
b) ausência de fundamentação quanto à aplicação de medidas cautelares diversas da prisão;
c) garantia da ordem pública utilizada como coringa em qualquer situação;
Etc.

Muito bom

carlos.msj (Advogado Autônomo - Civil)

Ótimo artigo, parabéns!

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