Atuação da Defensoria Pública reforça a tutela coletiva

A tutela coletiva no Brasil adquire novos contornos e maior relevância com o advento da Constituição Federal de 1988, que inaugura em nosso país o Estado democrático de Direito, nada obstante, antes disso, já houvesse a previsão da ação civil pública (Lei 7.347/85) e da ação popular (Lei 4.717/65) na legislação.

O atual estado da arte revela, no ordenamento jurídico pátrio, a previsão legal expressa para a atuação da instituição por meio de diversas ações coletivas. A própria lei nacional da Defensoria Pública (Lei Complementar 80/1994) traz, entre as funções institucionais, a previsão do manejo da ação civil pública e de todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos (artigo 4º, VII). Ainda nesse contexto, as Leis 7.347/85 (artigo 2º) e 13.300/2016 (artigo 12, IV), que tratam das ações civis públicas e dos mandados de injunção, respectivamente, trouxeram dispositivos que preveem literalmente a legitimidade institucional.

É ainda possível extrair do ordenamento jurídico, especialmente a partir da integração das normas do microssistema processual coletivo, a legitimidade para ajuizar outros instrumentos processuais, embora não haja menção expressa à Defensoria Pública em lei específica, caso do mandado de segurança coletivo e do Habeas Corpus coletivo, como exemplifica o HCC 143.641, que teve curso no Supremo Tribunal Federal, em que se discutia a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando o caso envolvesse mulheres gestantes, puérperas ou com filhos sob sua dependência, à luz dos requisitos da Lei da Primeira Infância.

Além dessa atuação ampla no processo coletivo tradicional, que envolve as ações coletivas, abrangendo, entre outras, aquelas mencionadas acima, a Defensoria Pública exerce papel importante no tratamento das demandas coletivizadas, é dizer, no sistema de julgamento dos casos repetitivos previsto no Código de Processo Civil, que envolve o incidente de resolução de demandas repetitivas e os recursos especial e extraordinário repetitivos (artigo 928 do CPC), com expressa previsão para instaurar o IRDR e a revisão da tese jurídica firmada em seu julgamento (artigos 977, III e 986, CPC).

Omissão que necessita ser sanada diz respeito ao chamado processo coletivo especial, ou seja, à ausência de previsão da Defensoria Pública para propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade (artigo 103 da Constituição Federal), lacuna que pode ser resolvida, no plano nacional, com a tramitação da Proposta de Emenda à Constituição 61/19, que visa a alterar o texto constitucional para permitir ao defensor público-geral federal propor, perante o Supremo Tribunal Federal, referidas ações de controle. Nos estados, algumas Constituições (estaduais) já preveem a possibilidade de o chefe da Defensoria local instaurar o controle no âmbito do respetivo estado.

O reconhecimento expresso da possibilidade-necessidade da atuação coletiva da Defensoria Pública, hoje constitucionalizada (artigo 134 da Constituição Federal, com redação trazida pela EC 80 de 2014), veio como reforço à salvaguarda de direitos coletivos, sem o propósito de substituir, senão de ampliar, os legitimados previstos no sistema da tutela coletiva, expandido o espectro de proteção que vinha até então sendo feito por outros colegitimados, como as associações civis, entes federados e, com grande relevo e volume, o Ministério Público, além dos cidadãos.

Esse caminho, todavia, não tem sido tranquilo, como muito bem ilustra a ADI 3943, que, ajuizada em 2007 e julgada em 2015 (ainda, com embargos de declaração julgados em 2018), questionava a constitucionalidade da previsão legal que fizera constar a Defensoria Pública no rol de legitimados da lei da ação civil pública (Lei 7.347/85). A ação foi, por unanimidade, julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal (confirmando-se, portanto, a constitucionalidade da previsão).

Dados da Pesquisa Nacional da Defensoria Pública (2021) [1], uma das maiores já realizadas sobre a temática, que envolveu as Defensorias Públicas dos estados, do Distrito Federal e da União, revelou que, em série histórica que vai de 2018 a 2020, foram ajuizadas pela instituição 5.421 ações coletivas, verificando-se uma linha cronológica crescente, sendo 1.274 ações em 2018, 1.830 ações em 2019 e 2.317 ações em 2020 [2]. Os dados levaram em conta toda atuação em tutela coletiva, não diferenciando entre as espécies de ações que foram consideradas na contagem.

Dados do Cadastro Nacional de Ações Coletivas (Painel Cacol), do Conselho Nacional de Justiça, por sua vez, revelam que, no mesmo período, foram ajuizadas mais de 200 mil ações coletivas no Brasil [3].

Em uma inicial análise comparativa pode-se imaginar que a atuação coletiva da instituição é pequena, tendo como parâmetro o número total de ações ajuizadas. Todavia, algumas ponderações devem ser feitas. A primeira, diz respeito à cultura de judicialização megalomaníaca existente no país, o que faz com que naturalizemos números como os levantados pelo CNJ. Com efeito, 200 mil ações coletivas em um período de três anos é algo assustador e insustentável, inclusive sob o ponto de vista econômico.

A segunda se relaciona com os grupos substituídos, ou seja, é preciso considerar o alcance subjetivo das ações, a fim de saber quantas pessoas foram ou serão potencialmente atingidas por elas.

Há, ainda, um terceiro ponto que, de certa forma, se relaciona com os demais e diz respeito à responsabilidade institucional, no sentido de não se utilizar desenfreadamente as ações coletivas, buscando, inclusive, solucionar os litígios por outras vias do sistema multiportas, no campo extrajudicial (valendo lembrar que a atuação extrajudicial é, para as defensores e defensores públicos, prioritária, nos termos do artigo 4º, II, da LC 80/1994).

A atuação da Defensoria Pública na tutela coletiva possui relevância social e fortalece duas importantes vias, que são complementares e, no entender deste pesquisador, devem ser igualmente aprimoradas e fortalecidas. A primeira ocorre como reforço à atuação direta do membro do grupo atingindo, que, por conta própria e no exercício de sua autonomia, pretende tutelar o direito coletivo (o qual atinge a sua esfera direitos, pelo fato de pertencer ao grupo afetado).

É caso do cidadão vulnerável que pretende ajuizar uma ação popular, para a qual possui legitimidade nos termos do artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal, mas que, por sua condição de vulnerabilidade, necessita de representação por meio da assistência jurídica pública (artigo 134 c/c 5º, LXXIV, da Constituição Federal). Ou, ainda, de pessoa que, nas mesmas condições, almeja ajuizar uma ação individual que irá repercutir em sua comunidade, como no caso de um cadeirante que pretende ver o poder público obrigado a tornar acessível as calçadas e ruas de seu bairro.

A segunda diz respeito à atuação da instituição em nome próprio, como quando ajuíza uma ação civil pública ou intervém como custos vulnerabilis. Esse último caso acontece, entre outros, quando a intervenção ocorre em uma ação popular ajuizada por um cidadão vulnerável, representado por seu advogado, em reforço à salvaguarda dos direitos do grupo vulnerabilizado; ou no julgamento de recursos repetitivos, capazes, portanto, de gerar precedentes que repercutirão na esfera de direitos da coletividade, em razão da vulnerabilidade do grupo, como ocorreu no Recurso Especial 1.712.163/SP (STJ, relator ministro Moura Ribeiro, 2ª Seção, julgado em 25/9/2019, DJe 27/09/2019).