STF modula efeitos na decisão que exclui ICMS da BC do PIS e da Cofins

1) Histórico
Como é sabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, em 15 de março de 2017, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, definindo que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para fins de incidência da Contribuição para o Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Publicado o acórdão em 2/10/2017, conforme se extrai consultando o RE no site do STF, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou embargos de declaração (19/10/2017), requerendo a modulação de efeitos.

E o que implica essa oposição de embargos de declaração pela Fazenda Nacional? Implica dizer que tanto os contribuintes quanto o governo, mesmo tendo o mérito do recurso julgado, ainda não possuíam segurança jurídica para tomar decisões e efetuar planejamentos orçamentários. Afinal, não se sabia qual a interpretação que o Supremo iria conferir ao caso tanto em termos processuais quanto em termos de mérito (conteúdo).

O Ministério Público Federal se manifestou em 4/6/2019 pedindo o parcial provimento dos embargos, de modo que a decisão a ser prolatada pelo STF pudesse ter eficácia pro futuro, ou seja, somente a partir dos embargos declaratórios.

Segundo a Lei de Diretrizes Orçamentárias para o ano de 2020 (Lei nº 13.898/2019), estavam em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal uma quantidade significativa de temas tributários com repercussão geral reconhecida e que podiam (e podem) apresentar algum tipo de impacto fiscal no orçamento público federal. De acordo com a classificação de risco do governo (Portaria AGU nº 40/2015, com as alterações promovidas pela Portaria AGU nº 318/2018), o tema em questão está entre aqueles com alto grau de risco para a União (risco possível), considerando, já na época, uma possível improcedência da ação para o governo.

Conforme disposto na LDO 2020, somente nessa ação em que se questionou a inclusão da parcela relativa ao ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins (sistemática da tributação por dentro), em que a União foi derrotada no mérito, a estimativa de impacto, conforme dados da Receita Federal do Brasil, era de R$ 229 bilhões, no período de cinco anos e R$ 45,8 bilhões, em um ano. Os números para 2021 certamente são ainda maiores.

O governo deverá solicitar uma atualização desses valores para melhor dimensionamento do impacto aos cofres públicos.

Enquanto estavam pendentes de julgamento no STF os embargos opostos pela Fazenda, agora julgados, conforme falaremos ao final, a Receita Federal do Brasil, através da Solução de Consulta nº 13/2018, de 22 de outubro de 2018, decidiu operacionalizar o acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR. Importante frisar que a solução de consulta tem efeito vinculante no âmbito da Receita Federal e entra em vigor a partir de sua publicação no site oficial do órgão.

Se observarmos essa solução de consulta, veremos que a Fazenda se posicionava no sentido de que o ICMS a ser excluído da base cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é o efetivamente recolhido (após confronto entre créditos e débitos), ao passo que contribuintes argumentam ser o valor destacado na nota fiscal. Daí a necessidade de um consenso no âmbito do STF. Esse era um dos impasses, agora solucionado, conforme veremos adiante.

Nesse contexto, criou-se um dilema entre contribuintes e Fisco, pois auditores fiscais e delegacias de julgamento passaram a aplicar os critérios definidos na solução de consulta quando da análise dos pedidos efetuados pelos contribuintes (cálculos apresentados para restituição ou compensação) definidos antes mesmo da modulação de efeitos no Supremo. Obviamente o contribuinte não aceitou o critério, pois desfavorável operacionalmente e financeiramente. Por exemplo, qual seria o valor do ICMS a ser descontado no cálculo das contribuições? Aquele destacado na nota fiscal ou o imposto efetivamente recolhido? Essas questões, assim como a data em que começaria a vigorar tais critérios (se a partir da decisão de mérito do RE, da decisão a ser proferida nos embargos ou em outra data diversa — passada ou futura), é que foram, agora no último dia 13, julgadas e respondidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Ao analisar a modulação temporal dos efeitos nos embargos de declaração opostos pela Fazenda, o Supremo Tribunal Federal submeteu o julgamento ao crivo dos direitos e garantias fundamentais assegurados na Constituição ao contribuinte. Vale ressaltar que o tribunal está autorizado, por força do artigo 27 da Lei nº 9.868/1999, a restringir os efeitos da decisão proferida no recurso extraordinário ou decidir que ele só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou em outro momento que venha a ser fixado. Frise-se que essa atuação excepcional, onde o tribunal pode conferir efeitos ex nunc (a partir daquele momento) à decisão, levando em conta razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, foge à regra tradicional adotada no sistema jurídico brasileiro, em que os efeitos devem ser ex tunc, desfazendo todos os atos que violaram o direito do contribuinte ou do cidadão no tempo em que a norma inconstitucional estava em vigor.

Em 2019, a Receita Federal do Brasil publicou a Instrução Normativa nº 1.911/2019 (publicação em 15/10/2019) estabelecendo procedimentos para fins de cumprimento de decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, senão vejamos:

"(…)
I — o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher;
II — caso, na determinação da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins do período, a pessoa jurídica apurar e escriturar de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação Tributária (CST) previsto na legislação das contribuições, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal das contribuições;
III — para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS em cada uma das bases de cálculo das contribuições, a segregação do ICMS mensal a recolher referida no inciso II será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) das contribuições e a receita bruta total, auferidas em cada mês;
IV — para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta na escrituração fiscal digital do ICMS e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e
V — no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em um ou mais períodos abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.
(…)".

Mais uma vez, o que se percebia, então, eram divergências entre o posicionamento da Receita Federal e aquele esperado pelos contribuintes. Por essa razão, era extremamente aguardada a decisão recente do STF, pois, independentemente do rumo que o tribunal viesse a tomar na modulação dos efeitos nos embargos de declaração opostos, a questão que se arrastava há anos precisava ter um desfecho.

2) Embargos de declaração — Modulação de efeitos (decisão de 13/5/2021)
A relatora do caso, a ministra Carmem Lucia, balizou os efeitos da decisão pela aplicação da tese a partir da data da sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do recurso extraordinário. Foi acompanhada pela maioria. E o que isso significa?

a) Que os contribuintes em geral só poderão reaver, a partir de 15/3/2017, os valores pagos indevidamente;

b) Que contribuintes que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15/3/2017 tem seus direitos preservados;

c) Que os contribuintes podem, imediatamente, excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins;

d) Os possíveis instrumentos para reaver os valores pagos indevidamente são a compensação ou a ação judicial;

3) ICMS destacado (decisão de 13/5/2021)
O Supremo Tribunal Federal também decidiu que o ICMS a ser retirado da base de cálculo das referidas contribuições é aquele destacado na nota fiscal.

A discussão, conforme nosso histórico, se restringia a duas vertentes: 1) se o ICMS a ser retirado da base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins seria o destacado na nota ou; 2) se o ICMS a ser retirado da base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins seria o efetivamente recolhido. Prevaleceu a vertente 1.

4) Íntegra da decisão de 13/5/2021
Segue a decisão proferida no dia 13 e publicada na Ata de Julgamento DJE ATA Nº 13, de 12/5/2021, DJE nº 92, divulgada no dia seguinte.

"Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 — data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins' —, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-Cofins, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da relatora. Presidência do ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência — Resolução 672/2020/STF)".

5) Considerações finais
Era de extrema importância que o direito dos contribuintes de pleitear a restituição ou compensação dos tributos pagos indevidamente ao Estado no caso em concreto não fosse alvo de uma nova inconstitucionalidade disfarçada, pois isso acarretaria uma completa perda de confiança nas instituições. Há de se ter um equilíbrio onde tanto a segurança jurídica e o interesse social quanto o direito objetivo dos contribuintes tenham espaço. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal resgata esse equilíbrio e fortalece o papel técnico da corte em temas tributários.