Entre imunidades e impunidades: o 'caso Márcia Barbosa versus Brasil'

Inauguro minha participação aqui nesta coluna Observatório Constitucional com a reflexão sobre o estatuto constitucional das imunidades parlamentares à luz do caso pendente de julgamento na Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) "Márcia Barbosa versus Brasil".

Tive a honra de ser convocada, pela Corte IDH, no "caso Márcia Barbosa e Souza e sua família versus Brasil", na qualidade de testemunha técnica, sobre a implicação das imunidades parlamentares formais no ordenamento constitucional brasileiro.

Entendo, como ali defendi, que há premissa subjacente a partir do olhar do sistema interamericano: a necessária visão aberta, porosa e multinível do Direito Constitucional, pautada pelos diálogos expansivos da proteção dos direitos humanos. Nesse cenário plural, o direito constitucional interno e o direito internacional dos direitos humanos se impactam mutuamente e desta catarse emerge um novo Direito Público, centrado na extensão da dignidade e no princípio pro persona. Toma-se, assim, como ponto de partida a crescente (e inexorável) constitucionalização do Direito Internacional e internacionalização do Direito Constitucional como catalizadora dos diálogos que o direito dos direitos humanos promovem.

O caso em comento que foi submetido pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos à Corte IDH, em junho de 2019, no qual se requer a responsabilidade do Estado brasileiro pelos fatos relacionados ao feminicídio de Márcia Barbosa de Souza. A situação é representativa da grave violência contra a mulher, que é endêmica não apenas no Brasil, mas na região latino-americana. Márcia foi assassinada pelo ex-deputado estadual Aércio Pereira de Lima e, pelo sistema de imunidades parlamentares formais vigentes no Brasil à época, foi impossível estabelecer a verdade dos fatos e a responsabilização dos responsáveis por sua morte.

A imunidade parlamentar converteu-se em impunidade, nos termos do relatório da CIDH. A denegação, por duas vezes, do processamento do parlamentar pela casa legislativa a que pertencia violou o direito a um processo justo, ao princípio da igualdade e da não discriminação e à proteção judicial do direito à vida da vítima — conclui adequadamente a comissão.

O sistema interamericano trabalha com a ideia da reparação integral (restitutio in integrum), por tal razão, tanto nas sentenças da Corte IDH quanto nos relatórios de mérito da CIDH, busca-se — a partir da circunstância fática específica do caso — transcendê-lo para irradiar efeitos transformadores de uma realidade violadora de direitos humanos com, inclusive, garantias de não repetição. Não se trata de exceção e, portanto, o relatório da CIDH avança sobre a necessidade de o Estado brasileiro adaptar a estrutura normativa brasileira para garantir que a imunidade parlamentar seja limitada aos fins que busca cumprir, e não um obstáculo à investigação das violações dos direitos humanos [1].

Diante do relatório emitido, a CIDH considerou que o Estado brasileiro não se desincumbiu de seu dever de devida diligência e por isso a corte realizou audiência de instrução no início deste ano de 2021. Será o primeiro precedente da Corte IDH que tratará do instituto das imunidades parlamentares em relação à proteção dos direitos humanos.

Portanto, temas que convivem em abstrata harmonia desde o início do projeto constitucional moderno — direitos humanos e imunidades parlamentares — são postos, sob as circunstâncias em análise. Para levar a cabo tal exame é fundamental recuperar o próprio ethos do regime das imunidades no pensamento constitucional.

As imunidades foram encampadas pelo constitucionalismo como decorrência da divisão dos poderes, com intuito de proporcionar aos órgãos legislativos maior liberdade para o exercício das suas funções, tendo em conta a necessidade de equilíbrio própria do Estado de Direito. Tratam-se as imunidades (seja de natureza material — freedom of speech — ou formal — freedom from arrest) de guarida a atuação parlamentar e de garantia ao livre funcionamento do parlamento.

Nesse sentido, a tradição constitucional brasileira albergou o instituto, todavia, com gradações em contextos mais ou menos democráticos. No entanto, verifica-se o crescente questionamento da sua conveniência, uma vez que tais prerrogativas podem, por diversas vezes, degenerar-se em privilégios, quando mal aplicadas e interpretadas — como ocorreu no "caso Marcia Barbosa". Cite-se, por todos, a advertência de Pedro Aleixo [2], para quem, por ferir os princípios da igualdade e da rule of law, a imunidade se converteu em irresponsabilidade, sendo constitucionalmente desnecessária e anacrônica, não amoldada ao princípio republicano.

Do ponto de vista das críticas contemporâneas ao sistema constitucional das imunidades parlamentares formais, o ideal seria apontar para sua supressão progressiva. Contudo, isso apenas pode ser sustentado dentro de cenários de consolidação da rule of law, com a atuação firme e independente garantida ao Judiciário, e ainda com a possibilidade do controle popular por meio de acesso à informação e livre funcionamento dos meios de comunicação. Como já alertado, ante o cenário de retrocesso democrático e avanços populistas na nossa região, não nos parece que este horizonte se coloque como recomendável. 

No atual texto constitucional, sob o gênero imunidade, contemplam-se duas modalidades: imunidade material, referente à inviolabilidade do parlamentar pelas palavras, votos e opiniões preferidos no exercício da atividade (CF, artigo 53, caput); e imunidade formal (CF, artigo 53, parágrafos 2º e 3º), concernente à proteção do parlamentar de prisão ou processamento salvo em caso de flagrante crime inafiançável e de ser processado criminalmente, se pela deliberação da suspensão do processo pela maioria dos membros da respectiva casa. É nessa segunda categoria que o caso em comento se aloja, já que, antes e depois da EC 35/01, a Assembleia Legislativa paraibana obstou o processamento do deputado.

Na redação original da Constituição brasileira, no parágrafo primeiro do artigo 53, previa-se a impossibilidade de que membros do Congresso Nacional fossem presos após a expedição do diploma — excetuando-se flagrante de crime inafiançável —, tampouco processados criminalmente, sem a prévia licença da sua casa. Por conseguinte, o parágrafo segundo do mesmo artigo ditava que o indeferimento do pedido de licença ou a ausência de deliberação suspendia a prescrição enquanto durasse o mandato [3].

Sobreveio a EC 35/01, alterando a redação do artigo 53 da Constituição Federal, manteve a imunidade formal em relação à prisão e alterou significativamente, no aspecto normativo, a imunidade processual: de licença para processamento, passou-se à eventual suspensão pela casa. Todavia, no plano prático, ficou-se, ainda, aquém do que se esperava já que o exercício de função pública não pode ser argumento suficiente para isentar responsabilidades.

Ainda que dados atualizados e sistematizados sobre a matéria não se encontrem facilmente no Brasil, de fato, ao menos em nível federal, a necessidade de aval do Legislativo ocasionou um número diminuto de processamento de parlamentares, mesmo em circunstâncias abjetas como no caso de Márcia Barbosa. A ausência de dados já é na verdade um diagnóstico; um silêncio que fala na impunidade dos responsáveis pela morte de Márcia Barbosa. A elaboração de indicadores de direitos humanos reside no monitoramento permanente do cumprimento das obrigações dos Estados, para além de estabelecer instituições mais responsabilizáveis (accountable) e transparentes.

Considerando esse cenário, ainda que tendo em mente a necessidade de termos visão crítica para que imunidades não degenerem em impunidades, defendi, perante a Corte IDH, a importância da permanência do instituto da imunidade parlamentar para a democracia constitucional, sobretudo em cenários de degradação democrática em que os órgãos de controle não encontrem as condições de independência e liberdade para atuar. Esse infelizmente é o cenário que se alastra na nossa região e, em especial, em nosso país.

No entanto, isso não significa perpetuar a impunidade dos parlamentares que eventualmente praticarem crimes, particularmente aqueles que representem graves violações de direitos humanos. Sua permanência deve dar-se com critérios relacionados ao próprio sentido constitucional de sua previsão.

A tese que sustentei como expert witness perante a Corte IDH, e que aqui replico com o intento de contribuir com o debate constitucional pátrio, é que para aplicação da imunidade parlamentar é fundamental a conexão exclusiva à atividade parlamentar, de modo direto ou indireto. No desenho constitucional das imunidades, o instituto da imunidade deve estar a serviço da instituição (Poder legislativo), e não em benefício pessoal dos parlamentares.

Sobretudo quando estamos diante de graves violações de direitos humanos, é fundamental rigor na aplicação do instituto das imunidades parlamentares em relação à atividade legiferante: de modo direito, no desempenho de funções típicas institucionais, ou de modo indireto, no caso de crime imputado à parlamentar por motivações políticas decorrentes de sua atividade parlamentar. Destarte, a aplicação das imunidades necessita levar em conta os seguintes standards: 1) aos indícios envolvidos na prática delitiva em comento, sobretudo com relação fatos graves desconexos com à atuação parlamentar. Em especial quando se tratar de delitos envolvendo graves violações de direitos humanos — como no presente caso de feminicídio; 2) a eventual motivação política que possa haver por detrás das circunstâncias — o que apela à conexão do instituto das imunidades parlamentares com a atividade institucional própria, ou ainda, indiretamente conectada; 3) o direito ao contraditório e à ampla defesa em todo o curso do processamento interno; e 4) o cumprimento do ônus argumentativo de fundamentação das decisões tomadas.

Aplicar as imunidades de modo amplo e abrangente, como feito no caso da Marcia Barbosa, é obstáculo ao acesso à justiça das vítimas. Destarte, é fundamental hermenêutica constitucional e convencional que limite o alcance da imunidade parlamentar formal para que a prerrogativa não se converta em privilégio, sobretudo em casos graves de violações de direitos humanos, como o feminicídio aqui em pauta. Em especial, tratando-se de graves e estruturais violações de direitos, que nada têm relação com o mandato parlamentar, o óbice das imunidades formais deve ser removido.

Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal foi instado a decidir diversas vezes sobre o tema das imunidades parlamentares formais. Aponta-se, ainda que sem divergências e complexidades, tendência de delimitação. Destaca-se a questão de ordem na AP 937, em que a prerrogativa de foro foi aplicada de modo restrito para assegurar que a prerrogativa de foro sirva ao seu propósito constitucional. Há, inclusive, nesse precedente referência ao entendimento do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que já julgou incompatíveis com a Convenção Europeia de Direitos Humanos as imunidades amplas sem fundamentação, na mesma linha do que aqui se argumenta.

O instituto da imunidade parlamentar processual foi concebido idealmente para atender à independência do Poder Legislativo, visando a garantir o livre exercício da atividade parlamentar. É importante instrumento de fortalecimento do parlamento contra abusos, porém, seu desvirtuamento acaba por acarretar efeito contrário, enfraquecendo o Legislativo e, inclusive, deslegitimando a própria democracia.