Plano previsto na nova Lei de Licitações pode ser facilitador de carteis

Desde a aprovação da Lei nº 12.529/2011 (nova Lei de Defesa da Concorrência ou Lei Antitruste), o Brasil passou a deter um novo marco legal para a defesa do ambiente concorrencial. A nova legislação, assim como a anterior, busca coibir e dissuadir, entre outras condutas, o principal ilícito econômico: o cartel.

Em virtude disso, carteis são considerados os principais ilícitos existentes no Direito Antitruste e os que têm maior potencial de lesar os consumidores. Considerando o nocivo efeito da prática, os carteis são a principal fonte de preocupação das autoridades de defesa da concorrência ao redor do mundo, como salientado pela OCDE (1998). Não foi por outra razão que optou-se por considerar no território nacional a prática de cartel como um crime.

A operação "lava jato" indicou que existiria no Brasil um sistema de rodízio entre as principais empreiteiras para obtenção de obras públicas. Esse sistema consistia no seguinte: as empresas se organizavam com base nas informações públicas existentes para dividir as obras que viriam a ser licitadas pelo governo. Evidentemente, todas as empresas tinham interesse em um quinhão das licitações, razão pela qual se estabelecia um sistema de compensações e apresentação de propostas de cobertura.

Inegável, pois, que deve ser uma preocupação central dos certames a inexistência de conluio entre as empresas. A nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), como era de se esperar, se preocupou de maneira expressa sobre esse tema, tendo estabelecido no artigo 5º [5] que um dos princípios que deveriam ser observados pelos entes licitantes era o da "competitividade".

Ocorre que se de um lado se verifica na novel legislação um interesse legítimo de proteção ao ambiente concorrencial, também é possível verificar que a nova lei estabeleceu certas obrigações ao Estado, que tem o condão de facilitar a adoção de condutas colusivas entre os agentes. Nesse sentido, cita-se o plano de contratação anual, previsto no artigo 12, VII da nova lei, vejamos:

"Artigo 12 — No processo licitatório, observar-se-á o seguinte: (…) VII – a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias".

Todavia, ainda que o objetivo desse plano de contratação anual seja racionalizar as contratações dos órgãos e das entidades que estão sob a sua competência, garantindo, assim, o alinhamento com o planejamento estratégico e subsidiando a elaboração de leis orçamentárias, é importante pontuar que, de certa forma, esse plano tem o condão de estimular a prática de carteis.

Explica-se: a partir do momento  em que as empresas detiverem uma estimativa das licitações que serão conduzidas pelos entes públicos, tornar-se-á mais fácil a colusão entre os agentes, que poderão, de maneira racionalizada, e com base em um plano disponibilizado pelo próprio governo, organizar-se no sentido de dividir as licitações.

Assim, ainda que louvável a adoção do referido plano, é importante que a sua utilização seja feita de maneira a não facilitar a adoção de condutas cartelizadas entre os agentes.

Um primeiro aspecto que merece atenção diz respeito a possibilidade de os entes da Administração Pública elaborarem dois planos, sendo um deles público, a ser disponibilizado ao público geral, e um interno, a ser disponibilizado para os órgãos de controle. Assim, enquanto no primeiro plano, isto é, o disponibilizado ao público, as informações sobre quantitativos, qualitativos, valores devem ser suprimidas, dificultando, assim, a organização do mercado, no interno as informações devem ser disponibilizadas para permitir o controle pelas autoridades responsáveis.

Além disso, e como forma de accountability, o plano anual utilizado internamente pela Administração Pública deve ser disponibilizado, ao final de cada ano, para fins de verificação se os objetivos previamente estipulados foram alcançados.

A expressão accountability traz consigo a ideia de responsabilização pessoal pelos atos praticados e explicitamente o dever de prestação de contas, seja em âmbito público, seja em âmbito privado.

De acordo com o Referencial para Avaliação de Governança, accountability engloba aspectos como transparência, responsabilização, comunicação e prestação de contas sistemática; bem como mecanismos de incentivo e sanção aos responsáveis pelo cumprimento dos objetivos de política pública.

Dessa forma, verifica-se uma relação entre a accountability pública e os conceitos de governo aberto, prestação de contas e responsabilização. Enquanto o primeiro está estruturado sob os pilares da transparência, participação e colaboração; o segundo e o terceiro nascem com a assunção por pessoa com responsabilidade delegada, de quem se exige a responsabilização, que pode ou não culminar em responsabilização [6].

Assim, vê-se que outro aspecto que pode ser utilizado diz respeito à previsão, no edital de licitação, de que os diretores que formalizarem a proposta assinem um "termo de independência da proposta", por meio do qual assumem que a referida proposta não foi objeto de qualquer ajuste entre as empresas. Assim, caso posteriormente verificada uma conduta colusiva, tornar-se-ia mais fácil o processamento das pessoas físicas, seja por cartel, seja por falsidade ideológica e fraude à licitação.