Afastamento da empregada gestante sob a ótica da Lei 14.151/2021

No último dia 13 foi publicada a Lei 14.151, que, em brevíssimas palavras, dispôs acerca do afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante o período de emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus. Essa nova lei trouxe à baila algumas importantes questões de ordem trabalhista para aqueles empregadores que possuem relações empregatícias com empregas gestantes em geral (nesse contexto incluídas domésticas, rurais, temporárias e intermitentes) e, para melhor compreender o seu respectivo conteúdo, se mostra necessário previamente analisarmos o porquê do enfoque dado pelo legislador.

Ainda, a proteção à gestante e ao nascituro tem também amparo no artigo 201, inciso II, e artigo 227, caput, ambos da Carta Magna, ao passo que a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) expressa essa proteção, denotando a primazia do respeito à dignidade da pessoa humana.

Em cotejo com o disposto no artigo 394-A da CLT, a proteção encontrada é digna de encômio, não deixando margem a qualquer equívoco. Notadamente o §3º do artigo 394-A da CLT evidencia indiscutível benefício concedido pelo legislador para aquelas atividades realizadas em ambiente insalubre, transferindo o ônus da remuneração ao INSS através da percepção de salário-maternidade.

Acontece que a nova Lei 14.151/2021 impôs o afastamento compulsório da gestante do local de trabalho, sem, contudo, especificar quem será o responsável pela continuidade dos pagamentos de sua remuneração. Também impôs a readequação do trabalho da gestante, para exercício de suas atividades "Em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto, ou outra forma de trabalho à distância", nos termos do parágrafo único de seu artigo 1º. Indubitavelmente, a legislação ressaltou a garantia constitucional do direito à vida não apenas da gestante, mas também do nascituro.

Analisando, porém, a antiga MP 927/2021 e a atual MP 1.046/2021, observamos que na hipótese de inexistir meios hábeis para viabilizar o teletrabalho emergencial, a trabalhadora permanecerá afastada percebendo sua remuneração integral. Trata-se, pois, de nova hipótese legislativa de interrupção do contrato de trabalho, e não de sua respectiva suspensão.

Diante disso, nota-se que idêntica solução fora dada à trabalhadora gestante, ainda que com foco no valor constitucional do direito à vida da mãe e do nascituro, sobretudo pelo fato de estar inserida em grupo de risco. No entanto, aludida legislação não se aplica às servidoras públicas ou trabalhadoras regidas por normas jurídico-administrativas, entre as quais as exercentes de cargos em comissão e as contratadas mediante regime especial de Direito Administrativo. Igualmente não se aplica a Lei nº 14.151/2021 às diaristas e às trabalhadoras autônomas em geral. Estão fora do espectro da norma, outrossim, as mães adotivas, as puérperas, as lactantes e, por razões óbvias, as empregadas gestantes que já executam o trabalho não presencial, assim entendido aquele já prestado em domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância [1].

Considerando o advento da novel legislação e, mais, a antevigência da MP 1.045/2021, que possibilitou a redução da jornada de trabalho e renda, a gestante deve ser afastada, imediatamente, do local de labor. Se o benefício emergencial recebido, de forma isolada ou a título de complementação do salário, não satisfizer a completude da remuneração por ela até então auferida, entende-se que a responsabilidade pelo suprimento da diferença havida ficará a cargo do empregador. Não há dúvidas, por conseguinte, de que a empregada gestante deve ser afastada, sem prejuízo de sua remuneração.

Lado outro, é compreensível que o ônus recaí sobre o empregador que, por sua vez, assume o risco da atividade empresarial, por força do princípio da alteridade (CLT, artigo 2º). Nesse sentido, defende-se aqui, se possível, que à empregada gestante seja concedida a percepção de salário-maternidade, nos termos do artigo 394-A, §3º, da CLT. Referido dispositivo autoriza a concessão do aludido benefício, uma vez constatado o labor em local insalubre, o que representa risco à gestante ou lactante.

Porém, para que seja possível a concessão do benefício de salário-maternidade à gestante afastada compulsoriamente, em obediência à Lei 14.151/2021, exsurge a necessidade de edição legislativa a respeito. E, mesmo que assim não fosse, o empregador não estaria sujeito ao ônus da totalidade de pagamento da remuneração à trabalhadora afastada, especialmente neste período emergencial vivenciado pelo mundo, em que todos, em certa medida, sofrem seus reflexos, diretamente ou indiretamente.

Outra ponderação que se faz necessária é que o estado de gravidez da trabalhadora não se equipara à doença comum para fins de percepção de auxílio incapacidade temporária (doença) pelo INSS. Isso porque, ainda que os empregadores possam encaminhar as gestantes para a Previdência Social, isso não quer dizer que estarão desobrigados ao pagamento da remuneração respectiva, até porque se acredita que a resposta da autarquia previdenciária seja negativa. Vale lembrar que sobre eventual alegação de que não há prévia fonte de custeio (artigo 195, §5º, da CRFB/88), embora o Supremo Tribunal Federal já tenha decidido que essa ausência de previsão de fonte de custeio não constituiu óbice para extensão do prazo de licença à adotante (RE 778.889, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2016).

Aliás, no mesmo sentido, foi a recente decisão da Suprema Corte ao decidir que a ausência de fonte de custeio também não representou óbice às demandas de assistência médico-farmacêutica e para a extensão da licença-maternidade e do salário maternidade nos casos de alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no artigo 392, §2º, da CLT (ADI 6327, Relator(a): Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2020, publicação em 19/6/2020)[2].

Desse modo, se mostra totalmente incerta hoje a perspectiva de que o Estado assumirá, após a edição da referida legislação, a responsabilidade pelo pagamento dos períodos de afastamento das empregadas gestantes, mediante o tradicional sistema de compensação tributária. Invocar, para tanto, a hipótese do artigo 394-A, §3º, da CLT, que regulamenta a situação de gravidez de risco em ambiente insalubre, parece ser medida que não deve ser generalizada.

Assim sendo, recomenda-se a adoção pelos empregadores das alternativas previstas pela atual MP 1.046/2021, que, regra geral, reproduziu as alternativas trabalhistas contidas na já extinta MP 927/2020 para o enfrentamento do estado de emergência de saúde de importância nacional decorrente do coronavírus. Aqui podem ser citadas, por exemplo, as alternativas do banco de horas, da antecipação de férias e da licença remunerada.

De mais a mais, há de se lembrar também da empregada doméstica que pernoita no local de trabalho nos dias de seu expediente. É dicotômico conceber que será possível a essa trabalhadora continuar dormindo na residência dos patrões, permanecendo, então, à disposição do arbítrio patronal. Diz-se isso porque representa verdadeira afronta a dignidade, vida e saúde da gestante, e de seu filho ainda não nascido, além de infringir o consectário legal.

Ora, se a nova legislação foi editada justamente para resguardar os valores constitucionais mencionados, é uma incongruência permitir que a empregada doméstica continue na residência dos patrões, sujeitando-se, inefavelmente, à prestação de serviços domésticos. Afinal, nessa hipótese, essa trabalhadora será explorada no período de seu "pseudoafastamento". Logo, conclui-se que a Lei 14.151/2021 é direcionada a todas as trabalhadoras gestantes com vínculo de emprego em CTPS, incluindo as gestantes.

E, mais, uma outra situação também deve ser analisada, qual seja, a impossibilidade de readequação das atividades da gestante em ambiente domiciliar. Em função da obrigatoriedade legal da manutenção da remuneração integral, pressupõe-se a hipótese de interrupção do contrato de trabalho. Nesse caso, conforme dito alhures, em que pese a necessária redundância, o empregador assume o ônus da completude salarial. Por conseguinte, isso ocorrerá com as profissionais gestantes que desempenham, por exemplo, as funções de zeladoras, porteiras, enfermeiras, médicas, trabalhadoras do comércio ou em atividades essenciais de atendimento ao público.

Bem por isso, não se está a negar a adoção, para essas trabalhadoras gestantes que não consigam desempenhar suas atividades e/ou tarefas em seu domicílio (por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância), a suspensão do contrato de trabalho, na forma do que alude a MP nº 1.045, de 2021. Afinal, além de se resguardar a gestante e seu nascituro, a suspensão do pacto laboral se mostra uma alternativa bastante razoável ao acesso do benefício emergencial e à garantia de emprego provisória, além da própria manutenção do posto de trabalho frente ao cenário de convergência atípica imposto pela pandemia.

Pensamento em sentido contrário, no caso, se mostraria violador do princípio da isonomia (CF, artigo 5º, caput), e, por isso, inconstitucional, na medida em que outras trabalhadoras dos grupos de risco (lactantes, idosas, portadoras de doenças respiratórias ou que gerem imunodeficiência) continuam a se submeter a tal programa. Ainda, essa interpretação, sob pretexto de ser mais benéfica, vai implicar discriminação reflexa das trabalhadoras gestantes e, naturalmente, ao próprio do sexo feminino [3].

É válido ressaltar outrossim que a recente legislação implica em alteração contratual, mas em razão de imperiosa necessidade do afastamento da trabalhadora gestante. Contudo, se trata de alteração benéfica do contrato de trabalho, embora o artigo 468 da CLT disponha acerca da necessidade de "mútuo consentimento".

O novo mandamento legal não deixa dúvidas, portanto, acerca da mens legis. O objetivo é poupar a gestante do risco de contrair o novo vírus da Covid-19, de forma a preservar sua vida e saúde da gestante, além de prezar pela vida do nascituro. Por isso que o fato de a norma nada falar sobre as gestantes vacinadas contra a Covid-19 não guarda nenhuma relevância, até porque, se diferente fosse, a nova lei teria explicitado essa ressalva. Independentemente disso, sabe-se que a vacina não produz a proteção contra o ingresso do vírus no organismo da gestante — algo do que se deseja protegê­-la — mas apenas a proteção contra o desenvolvimento da doença e de efeitos agressivos capazes de levar a pessoa aos cuidados hospitalares.

De resto, é sabido que a Covid-19 tem vitimado muitas vidas, sendo certo que o próprio trajeto ao trabalho representa uma possibilidade de contrair a doença. Em contrapartida, a convivência no local de labor com diversas pessoas assintomáticas, sem a necessária adoção das medidas necessárias para garantir o meio ambiente de trabalho sadio significa, igualmente, um risco à gestante e ao futuro bebê.

Em arremate, a aplicação da Lei 14.151/21 é imediata e não retroativa, vale dizer, afeta todos os contratos de trabalho em curso, não se podendo invocar o ato jurídico perfeito contido no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal [4]. Porém, é necessária a ressalva de que a gestante afastada deve continuar tendo todas as cautelas necessárias para evitar a contaminação do vírus da Covid-19, não lhe sendo lícito, assim, valer-se do afastamento para participar de aglomerações. Se comprovado aludido comportamento, em especial por meio de redes sociais, a aplicação da justa causa ao contrato de trabalho é medida que se impõe, se a situação do caso assim ensejar a incidência do artigo 482 da CLT.