Até quando há de se rejeitar o dano existencial na responsabilidade civil?

Certos casos tornam-se tão emblemáticos e com peculiaridades tão distintas que merecem uma maior atenção dos problemas a serem enfrentados. O próprio Direito muitas vezes não encontra e alcança sozinho os elementos concretos essenciais ao humano, alicerçados na dignidade da pessoa humana, tornando-se irrecusável um diálogo transdisciplinar, sobretudo quando identificados contextos em que a Filosofia e Psicologia se lançam em fundamentos à explicação dos danos à pessoa.

Já encarado por grande parte da doutrina civil, o dano existencial torna-se um desses institutos relevantes e que permanecem até os dias de hoje em grande evidência na jurisprudência nacional. Com diferentes conceitos em variados campos do Direito, foi na seara trabalhista, com a gradativa adoção pela jurisprudência, que o mesmo foi estabelecido e expresso.

Ainda que se vislumbre uma apreciação inicial do instituto, para casos envolvendo cenários análogos à escravidão, ou que lesam substancialmente a saúde do trabalhador. Por certo, a jurisprudência não precisou de cenários tão lesivos à apreciação do dano, aplicando-o frequentemente em casos de cumprimento de jornada excessiva ou de não concessão de férias, ao reduzir substancialmente os momentos de lazer e convívio social.

Anteriormente afirmado por aqui [1], o dano merece e deve ser provado, sendo inclusive retratado dessa maneira no sistema jurídico italiano, de onde advém o termo, no sentido de demonstrar, em sede de apreciação nacional para jurisprudência, a efetiva perda e/ou redução de eventuais momentos de lazer ou convívio. Caso contrário, a banalização do dano existencial, que não se confunde com o dano moral, estaria prematuramente ameaçada, e serviria, antes de mais nada, para uma maior indenização, ao invés da efetiva reparação. Destarte, já que os parâmetros utilizados à aplicação do dano existencial tornam-se fundamentalmente a redução ou perda desses eventos, ou situações análogas de escravidão com nítidos transtornos de abalo moral e físico, os mesmos podem ser mais facilmente provados no caso concreto, passível de constatação objetiva.

Entre todos os danos advindos do sustentáculo do princípio da dignidade da pessoa humana e da propensão contemporânea ao lesado na responsabilidade civil, o dano existencial, por uma essência que engloba a reparabilidade de eventos de diferentes figurações em diferentes searas do sistema jurídico, apresenta-se como o mais promissor deles.

A intensidade lesiva do dano, as consequências in pejus, quando comprovadas, em nada se situam na incessante fixação pela jurisprudência em alocá-las, erroneamente, como mero dano moral, contribuindo para o alargamento e maior banalização do instituto, em que pode naturalmente não haver a legítima reparação.

A contemporânea jurisprudência italiana, ao delimitar a dimensão do instituto, ainda produzindo efeitos, preconiza que sua aplicação se deve à comprovada mudança radical na vida do lesado, longe dos parâmetros de frustrações ou sofrimento de esfera íntima, retratados como violações do direito à paz de espírito (diritto alla tranquillità). Ainda que subjetiva em seu conceito, essa avaliação objetiva tem o fito de, no caso concreto de alegação do instituto, ser um procedimento cautelar para questões que almejam transfigurar um dano moral em dano existencial, configurando o bis in idem. A necessária "convulsão existencial", torna-se, portanto, o critério definidor para o enquadramento da discussão.

Para essa diferenciação, pelas diversas contribuições doutrinárias italianas, já se chegou a pensar em definir o dano existencial, por sua intensidade e gravidade da lesão à vítima, como absorsor do dano moral, excluindo-se no caso em questão, o dano moral. Nessa perspectiva, o dano existencial por uma lesão preponderante e valor compensatório maior deveria sobressair-se, exaurindo a incessante preocupação do bis in idem com a indicação de valores mais vultuosos através da categoria única. É uma ideia e faz sentido, ainda que deva ser desenvolvida, para uma maior integralidade na reparação dos danos extrapatrimoniais, sobretudo, em ambientes cujo dano moral representa uma banalização que inevitavelmente proporciona montantes discretos e que não corroboram às lesões do caso concreto.

Certo é que existem situações com eventos tão peculiares que as ofensas a determinados bens jurídicos passam a ser de tal gravidade que tradicionais critérios de aplicação se tornam defasados e, por vezes, inadequados. Notavelmente, vislumbra-se uma maior viabilidade quantitativa e qualitativa dos danos extrapatrimoniais quando estão em causa repercussões aos bens jurídicos da vida e da liberdade, por atingir penetrantemente a personalidade do lesado e familiares, fator determinante para o acréscimo reparatório no quantum debeatur.

Dito isso, não é difícil encontrar na jurisprudência nacional situações que correspondem efetivamente a legítimos casos de danos existenciais, mas que, ao final, são julgados e estabelecidos como danos morais.

A jurisprudência nacional e a inobservância do dano existencial: considerações dos aspectos fundamentais
O inacreditável caso de Marcos Mariano da Silva, preso injustamente por 19 anos, período em que contraiu tuberculose e, atingido por estilhaços de granada, ficou cego, havendo a desagregação de sua família, então casado, com 11 filhos, pode ser vislumbrado como o exemplo mais notável, ainda que incorra outros danos, de um dano existencial.

Para ilustração, em julgamento no Superior Tribunal de Justiça no ano de 2006, a ministra Denise Arruda afirmou ser o caso mais grave que já viu; já o ministro Teori Zavaski, à época no STJ, concluiu: "Esse homem morreu e assistiu à sua morte no cárcere". Diante da complexidade do caso, foi arbitrada a indenização no valor de R$ 2 milhões a título de danos morais.

O dano existencial ganhou "roupagem" com o tempo, e sua evidente dissociação do dano moral perante a doutrina garantiu-lhe um maior destaque, inclusive viabilizando sua categoria autônoma expressamente no Direito do Trabalho com a reforma trabalhista. Não por acaso, a busca por uma reparabilidade integral da pessoa, tutelando diversos aspectos da vida humana e dos danos à pessoa, tornou-se mais evidente diante da sociedade contemporânea de riscos.

Ainda que se vislumbrem inúmeras situações semelhantes, o caso em questão, do artista plástico Eugênio Fiúza de Queiroz, demonstra não somente a falência do Estado, mas o amadurecido retorno do dano existencial na responsabilidade civil, alegada e deferida pela 5° Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte.

Confundido com o "maníaco do Anchieta", Eugênio ficou 17 anos preso injustamente em regime fechado em Belo Horizonte, razão pela qual a Defensoria Pública de Minas Gerais pleiteou a condenação do Estado em ação por danos material, moral e existencial, postulando a indenização total de R$ 3 milhões e pensão alimentícia, sendo R$ 2 milhões a título de indenização por danos morais e R$ 1 milhão por danos existenciais.

Vislumbrado no Processo nº 1.0000.16.061366-7/008 [2], o julgamento em primeira instância condenou o governo estadual ao pagamento tanto a título de danos morais quanto existenciais, entendendo, ainda que de maneira breve e sucinta, a diferença do dano moral presente no caso específico, conforme sintetizou: "Trata-se de um dano que decorre de uma frustração ou de uma projeção que impedem a realização pessoal do trabalhador, com perda da qualidade de vida e, por conseguinte, modificação in pejus da personalidade. Nesse aspecto, o dano existencial impõe a reprogramação e obriga um relacionar-se de modo diferente no contexto social".

Cumpre salientar que o dano existencial possui diversos conceitos, no entanto, no meu entender, o julgado evidencia um fator primordial à discussão do dano existencial, o tempo, conforme elucida: "Deve este juízo, definir o que poderia ao menos minimizar a dor que o autor experimentou e que se perpetuará no tempo".

Ainda que sem critérios técnicos e de longo embate sob os institutos, o julgado externaliza que a natureza do dano, comprovadamente lesiva, com intensidade e prolongamento, não se conceberia com a tradicional natureza dos danos morais, subjetiva e banalizada. Contudo, sabemos que essas circunstâncias, derivadas de um dano corporal (resultantes de lesões à integridade física e psíquica), causam alguma perplexidade, já que não permitem uma clara e necessária delimitação entre a própria definição do conceito de dano e as consequências dele resultante.

No entanto, o fator ''tempo" revela-se como contributo essencial na aplicação e contexto de um dano existencial. Os eventos lesivos à pessoa, ainda que ocorridos no passado, acarretam transformações substanciais da vida e na impossibilidade do status quo anterior. É nesse sentido, em que pode-se avistar uma continuidade, um prolongamento dos efeitos, e que se tornam fatores limitadores e de reviravoltas à vida dinâmico-relacional do lesado.

A lesividade ocorrida traduz-se em tal gravidade no lesado, objetivamente verificada, que permite conservar resquícios significativos no presente, tornando-se passível de agravamento ou limitações futuras. Por certo, o dano é constituído na experiência da vítima ao suportar lesões gravosas que produzem efeitos prolongados na vida dinâmico-relacional, não havendo uma dissociação razoável entre a lesão e o tempo.

No desfecho do caso, o estado de Minas Gerais recorreu e interpôs recurso de apelação, pleiteando a eliminação ou redução da indenização. Em recurso, o relator e desembargador Wilson Benevides do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) expôs a gravidade e reprovabilidade social da conduta, além da magnitude das lesões, no entanto, preconizou que os danos existenciais estariam abarcados e cumulados na indenização por dano moral, indeferindo o valor de R$ 1 milhão e fixando o valor da compensação em R$ 2 milhões.

Apontamentos finais da categoria e alguns desconfortos jurídicos
Fato é que casos envolvendo torturas durante o regime militar e prisões injustas, ao proporcionar uma plena transformação negativa na vida do lesado, são claros exemplos de situações que encontram no dano existencial a tutela jurídica à reparabilidade civil. Já para outros, como o ilustríssimo jurista peruano Carlos Fernández Sessarego, o cerceamento da liberdade, pela sua gravidade particular, estaria intimamente vinculado ao "dano ao projeto de vida", categoria de dano que reiteradamente é vislumbrada em casos semelhantes na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), como o notável caso Loayza Tamayo Vs. Perú em 1997.

Ainda que visível sob o rótulo de "danos morais", a recente Súmula do STJ nº 647, já observada pela jurisprudência, explicita o caráter grave das violações de direitos fundamentais ocorridos durante o regime militar, e que por sua natureza, deveriam ter as ações indenizatórias imprescritíveis. Além de constituir retrocessos nítidos à vida do lesado, advindo da gravidade dos danos, tais situações não condiziam com o prazo prescricional de cinco anos, ora apresentado pelo artigo 1º do Decreto nº 20.910 /32.

Mesmo em um cenário contemporâneo diferente, mas pelas suas singularidades, que se fundam nas discussões da imprescritibilidade, por tratarem-se de violações gravíssimas dos direitos de personalidade, seria, portanto, o dano existencial imprescritível?

Ao que se apresenta, os riscos de uma autonomização da categoria, tal como ocorrera com o dano estético, têm as mesmas problemáticas de uma imprescritibilidade, a possível transmutação infundada do dano moral para o existencial.

Se por um lado temos mais uma espécie de dano indenizável, dá-se possibilidade de verificarmos um quid pluris pela suposta gravidade da lesão ensejada pela via dos danos existenciais. Por outro, há a banalizadora e incessante busca de enquadrarmos o mero dano moral, já prescrito e constituído de maiores elementos, à apreciação por dano existencial, sem limite temporal. Outrossim, além de diferentes argumentações possíveis, a imprescritibilidade, sem exceções ou delimitações para um dano extrapatrimonial, como o dano existencial, figura-se no risco da natureza essencialmente íntima do lesado, onde qualquer pretensão, e possibilitada pelos malabarismos e criatividade jurídica, poderá ser requerida a qualquer momento.

Seria, afinal, somente uma questão de nomenclatura? Caso for, deve-se ter em mente que a abundante aplicação do dano moral e consequente banalização produziram um efeito restringido de compensação, e que, por vezes, não estabelece uma devida reparabilidade para casos singulares ou verdadeiros hard cases.

Insta afirmar que estamos diante de outra espécie de dano, e que retrata um caráter objetivo, que deverá sempre ser plenamente comprovado pela efetiva mudança radical na vida do lesado, para fazer sentido.

São muitas as preocupações e os desconfortos jurídicos para sua consagração no fértil terreno nacional da responsabilidade civil, ao qual simpatizo com grande parte delas, contudo, devemos efetivamente compreender e verificar se tais situações, de lesões caracterizadoras do dano existencial, estão compreendidas e apreciadas na reparação integral do lesado. Em suma, a lesão ao sistema jurídico é maior quando a reparabilidade não se faz presente no caso concreto, pela ausência de institutos que suprem e garantam a efetiva proteção do lesado.

Ainda que ocorra sua viabilidade num futuro próximo, as delimitações ocorridas em solo italiano, prezando a objetividade intrínseca e comprovada, são fatores basilares para uma correta e justa reparabilidade pelo instituto, ao não se correr o risco de erroneamente confundir-se com o dano moral, perfazendo-se na banalização de mais uma categoria dos danos extrapatrimoniais.