A nova Lei de Licitações e o controle realizado pelos Tribunais de Contas

Ao longo de seus quase 30 anos de vigência, a Lei n° 8.666, de 21/6/1993, consolidou a competência dos Tribunais de Contas para a fiscalização das licitações e dos contratos administrativos no Brasil.

Não obstante o caráter lacônico do texto constitucional, sob a égide da Lei nº 8.666/1993 os Tribunais de Contas se tornaram essenciais para o regular desenvolvimento das licitações e dos contratos administrativos. E não só no aspecto punitivo, mas também no exercício da função orientadora. Tornou-se pergunta comum, entre licitantes, membros de comissões e órgãos de controle: "Qual é o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU) e/ou do Tribunais de Contas dos Estados (TCE)?" As respostas passaram a balizar condutas e a fundamentar decisões, inclusive judiciais.

Nesse ponto, o artigo 113 da Lei n° 8.666/93 foi importante por realçar a competência das cortes de contas na matéria:

"Artigo 113 — O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto" (grifos do autor).

O dispositivo traz dois comandos. Pelo primeiro, uma regra de competência, a lei explicitou a atribuição dos tribunais de contas para "o controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos" regidos pela Lei de Licitações. Se o texto constitucional não é claro quanto a isso, a mencionada lei o é. Pelo segundo, os órgãos licitantes, contratantes e ordenadores de despesa são responsáveis "pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução" dos contratos. Nada mais natural, haja vista que a Administração Pública é quem produz e detém as informações e todos os atos e documentos ao longo do ciclo da contratação administrativa. Ressalte-se que, nesse ponto, a Lei n° 8.666/93 não inovou e seguiu uma tradição que remontava ao artigo 79 do Decreto-Lei n° 2.300, de 21/12/1986, e ao Decreto-Lei n° 200, de 25/2/1967, cujo artigo 93, ainda em vigor, determina que quem quer "que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprego".

No entanto, o caput do artigo 113 será revogado pela Lei n° 14.133, de 1/4/2021. E mais: a nova lei não traz qualquer dispositivo equivalente.

A princípio, essa constatação gera dúvidas aos profissionais e aos estudiosos de licitações e contratos. Qual será o objetivo da mudança? Restringir a atuação dos tribunais de contas? Eliminar um dispositivo de mero realce? Remeter a análise do ônus da prova para cada caso concreto? Ao final, o controle será prejudicado?

Analisando a nova lei em seu conjunto, é possível afirmar que o caput do artigo 113 da Lei n° 8.666/1993 fará falta, pois tornava mais clara a relação entre controladores e controlados. O ideal seria a existência, na lei nova, de comando equivalente. Contudo, na prática, sua revogação não afetará a atuação dos tribunais de contas.

Em primeiro lugar, porque está na Constituição federal a definição do ônus de provar a boa aplicação dos recursos públicos. Nesse sentido, continua em vigor o comando constitucional segundo o qual prestará contas todo aquele que "utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União [e, por extensão, Estados, Distrito Federal e municípios] responda, ou que, em nome desta [destes], assuma obrigações de natureza pecuniária" (artigo 70, parágrafo único). Ora, o dever de prestar contas traz consigo o dever de demonstrar a correta aplicação dos dinheiros públicos. A rigor, esse dever não deixa de existir caso uma lei ordinária não repita o comando constitucional.

Em segundo lugar, a Lei n° 14.133/2021 revela que o controle das licitações foi objeto de preocupação por parte do legislador. É possível afirmar que a nova lei busca organizar, sistematizar e simplificar a matéria. Cite-se, por exemplo, a previsão de um setor inteiro reservado ao tema: o Título IV ("Das irregularidades"). Este se divide em três partes: 1) "Das infrações e sanções administrativas"; 2) "Das impugnações, dos pedidos de esclarecimento e dos recursos administrativos" e 3) "Do controle das contratações".

É justamente nessa parte da lei onde estão as diretrizes que pautarão o controle das licitações e dos contratos. Reforça-se o controle preventivo e a obrigação de submissão das contratações públicas a "práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação", além da subordinação ao controle social. Por outro lado, são propostas três linhas de defesa das contratações, o que termina por diluir eventual protagonismo ou ativismo por parte dos órgãos de controle externo. Note-se:

"Artigo 169 — As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa:
I — primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade;
II — segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade;
III — terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas". (grifos do autor)

Os Tribunais de Contas estão inseridos na "terceira linha de defesa" (artigo 169, III). Ao optar por tal organização, a nova lei parte de um fato e propõe uma sistematização.

O fato é a quantidade infinita de contratações, seja em fase de preparação, seja em execução, em todos os níveis de governo no Brasil. Por mais motivados e competentes que os Tribunais de Contas sejam, é impossível a realização de um controle minucioso e detalhado em todos os contratos. Mesmo que fosse possível, seria contraproducente, pois os custos do controle superariam seus benefícios. Uma lei que aponte para uma fiscalização exauriente de todos as despesas estará fora de sintonia com a realidade e, inevitavelmente, estará fadada ao descumprimento.

Optando por outro caminho, a Lei n° 14.133/2021 propõe uma sistematização para as atividades de controle. Nesse sentido, a partir de seu artigo 169, espera-se uma maior integração entre: 1) o órgão licitante; 2) sua assessoria jurídica e o controle interno; e 3) o órgão central de controle interno e os tribunais de contas. Essas são as chamadas "linhas de defesa", que, na sua atuação conjunta, visam a atingir os objetivos estabelecidos no artigo 11 da nova lei:

"Artigo 11 — O processo licitatório tem por objetivos:
I — assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II — assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III — evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV — incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável" (grifos do autor).

A finalidade que se extrai do conjunto da nova lei, especialmente a partir de seu artigo 169, é o reforço do controle feito pela própria administração. As linhas de defesa estão designadas por numerais ordinais ("primeira", "segunda" e "terceira"). Ora, a menção a uma "terceira linha de defesa" pressupõe a existência e atuação de duas linhas anteriores. A consequência é que o controle externo, a princípio, seria a última trincheira e somente poderia atuar quando esgotadas as linhas anteriores.

No entanto, tal hipótese não parecer ser regra absoluta, pois o cotidiano das licitações é muito dinâmico e serão as demandas concretas o elemento decisivo a justificar a atuação (ou não) dos Tribunais de Contas mesmo antes de esgotadas linhas de defesa anteriores. Ademais, continua em vigor a regra constitucional segundo a qual os "responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária" (artigo 74, §1º, CF/88). E esse comando vale para os demais entes da federação e seus respectivos Tribunais de Contas.

De todo modo, a atuação interna e prévia ganha inegável relevância com a nova lei. Trata-se, sem dúvida, de uma mudança positiva de paradigma, pois a experiência indica que a maior parte dos vícios e irregularidades nas licitações são sanados internamente; uma pequena parcela chega ao conhecimento dos tribunais de contas e uma parcela ainda menor é levada ao Poder Judiciário.

Em todo caso, o reforço das instâncias internas e prévias de controle não é feito às custas do enfraquecimento do controle externo. Pelo contrário, este igualmente se fortalece, inclusive com o reconhecimento expresso da possibilidade de concessão de medidas cautelares pelos Tribunais de Contas, conforme o disposto no artigo 171, §1º, §2º, §3º e §4º, da nova lei.

A Lei n° 8.666/93 não tinha previsão de medidas cautelares, o que gerava dúvidas e muita insegurança. Ademais, a lei nova reforça a obrigatoriedade de tais medidas, pois enuncia que o descumprimento das determinações "ensejará a apuração de responsabilidade e a obrigação de reparação do prejuízo causado ao erário" (artigo 171, §4º). Assim, estão afastadas todas as dúvidas que ainda havia sobre a possibilidade de expedição de cautelares pelos tribunais de contas.

Em suma, alguns pontos devem ser ressaltados em face do impacto da Lei n° 14.133/2021 sobre o controle das licitações: 1) a nova lei prevê um setor inteiro ("Título IV") para o as "irregularidades"; 2) a nova lei adota a sistemática das linhas sucessivas de defesa das contratações, colocando os tribunais de contas na terceira linha; 3) a nova lei, em seu conjunto, não reduz as atribuições das cortes de contas e 4) a nova lei traz expressamente a competência para a expedição de medidas cautelares em licitações, a qual é reforçada pela previsão de responsabilização em caso de descumprimento das ordens.

Assim, a revogação do caput do artigo 113 da Lei n° 8.666/93 pela Lei n° 14.133/21 não prejudicará sob qualquer aspecto a atribuição dos Tribunais de Contas para a fiscalização das contratações públicas. Pode-se afirmar, inclusive, que se abrem novas perspectivas de um controle mais efetivo e eficaz, ante a determinação de integração entre as linhas de defesa estabelecidas pelo novo regramento. Que a Lei n° 14.133/2021 atinja seu desiderato e seja um novo marco para contratações públicas no Brasil.