Desvio discursivos (d)e poder: Uma breve reposta a partir da CHD

De todo discurso emana poder. E não poderia ser diferente com o discurso jurídico, afinal é através da (des)construção dos argumentos jurídicos que o intérprete do direito define os rumos e as condições materiais da vida social. Compreender isso, garante a justa consideração do caráter político e ideológico do Direito. O problema é que, assim sendo, muitas vezes se sobressai o argumento que é mais hábil em sua capacidade discursiva, repercutindo em razão do poder, restando a ideologia ainda mais em plano secundário[1].

Para compreendermos essa asserção, temos de saber mais sobre a virada de paradigmas filosóficos, ainda que de forma breve neste momento[2]. O surgimento do Estado Moderno é marcado pelo nascimento da subjetividade na busca da compreensão do mundo e, diante deste contexto, o mundo passa a ser explicado (e fundamentado) pela razão[3], ou seja, o intérprete é o dono dos sentidos.

Ocorre que, no século 20, com a inserção do mundo prático na filosofia, o paradigma subjetivista vê-se esgotado. A partir desta guinada, com a invasão da linguagem no campo da filosofia, transfere-se o próprio conhecimento para o campo da linguagem. Nesse novo paradigma, a linguagem, onde se dá o sentido, passa a ser entendida como condição de possibilidade entre ser e objeto, não mais como uma terceira coisa que se coloca entre eles[4].

A teoria hermenêutica, diante desse contexto, assume, por assim dizer, um papel fundamental enquanto reflexão crítica. Diante da afirmação da existência de uma contextualização do conhecimento, com a celebração dos processos interpretativos enquanto meio para a cognição de um processo complexo, o influxo hermenêutico provoca a reflexão acerca da necessidade de devolver à realidade o sentido, a segurança e estabilidade pretendidos[5].

Não se nega que a linguagem argumentativa, trabalha com a interação entre os sujeitos, com persuasão, e, não raro, tenta impor à sociedade o ponto de vista de grupos hegemônicos; isso porque, como instrumento de comunicação social, pode revelar-se como instrumento de dominação e de opressão[6]. Contudo, devemos clamar por uma linguagem pública reflexiva, cujos desvios epistêmicos sejam possíveis de serem identificados e readequados às práticas democráticas pela contenção de arbítrios e subjetivismos.

É preciso ter claro que o direito no paradigma do Estado democrático de Direito, passa — em razão das contingências históricas — a se preocupar com a democracia e, portanto, com a legitimidade do direito, razão pela qual é preciso lidar com a facticidade e com a problemática da interpretação a partir da adoção de uma abordagem hermenêutica comprometida com a realização de um direito compatível com as demandas desta quadra histórica.

Muito difícil seria pensar este processo de atribuição de sentido, ainda que voltados para uma perspectiva de fim, apartado dos pressupostos da crítica hermenêutica do direito e ainda buscar combater o ativismo judicial de forma coerente. Isso pois, ao se admitir a existência de uma cisão entre a norma e o texto, garante-se a atribuição de sentido a partir da subjetividade do intérprete, que tem livre espaço para dizer o direito e buscar o justo. Dessa forma, a jurisdição seria a representação da subjetividade que existe por si só, independentemente de todo pano de fundo que sustenta a realidade[7].

Ao desprender o intérprete do invólucro legal, a sensibilidade garante uma interpretação da lei segundo, por exemplo, as finalidades para as quais ela foi criada ou mesmo os interesses sociais que levaram à sua edição. E essa postura é muito sedutora aqueles que reivindicam a efetivação do direito de minorias, principalmente sob o pretexto do desvio da formação do discurso inerente as assimetrias de poder[8]. Relembramos: não se está negando a disparidade de participação entre diferentes setores sociais na formação do discurso oficial.

Ocorre que ativismo judicial não é judicialização da política[9] e, apesar de muitas vezes sedutor, o ativismo judicial nunca é positivo, “porque decorre de comportamentos e visões pessoais de juízes e tribunais, como se fosse possível uma linguagem privada, construída à margem da linguagem pública”[10], como bem coloca o prof. Lenio Streck. Ele atenta ao senso de justiça e os valores políticos da democracia e do Estado de Direito, qual seja, de que o governo vai tratar todas as pessoas como iguais[11].

Como alternativa, adotamos o marco teórico da Crítica Hermenêutica do Direito, a partir da teoria de Dworkin, que nos oferece a possibilidade de inserção de um critério baseado no diálogo entre os atores políticos e o Judiciário como forma de combate ao ativismo judicial, vez que é justamente a aceitação dos princípios garantidores de direitos pela comunidade que legitima uma decisão judicial. Mais especificamente, ainda na fase de justificação, diante da impossibilidade de prevalência de uma dentre todas as interpretações de um juiz, Dworkin insere um limite interpretativo inerente à moral política: a estrutura das instituições e as decisões da comunidade[12]

Diante da necessidade de expressar seus valores em termos políticos, demonstrando o melhor princípio ou política a que serve[13], a partir de Dworkin não podemos falar em neutralidade do intérprete, mas sim em um comprometimento com determinada concepção de justiça advinda do valor de sua interpretação[14]. Esse é o ponto do Direito como Integridade no combate a arbitrariedades: compreender que o Estado como agente moral deve guiar-se segundo um conjunto único e coerente de princípios garante que o reconhecimento dos direitos juridicamente tutelados não se dê por um argumento estratégico/político[15] .

[1] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O núcleo do problema no sistema processual penal brasileiro. Boletim IBCCRim, nº 175 – junho 2000.