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"Tese do Século"

Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins vale a partir de 2017

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A exclusão o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 15 de março de 2017, data em que o Supremo Tribunal Federal fixou esse entendimento. A modulação dos efeitos dessa decisão foi definida nesta quinta-feira (13/5) pelo Plenário da Corte, por oito votos a três. Foram ressalvadas, porém, as ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até a mesma data. 

Ministra Cármen Lúcia, relatora do caso
Rosinei Coutinho/STF

O Plenário também definiu sobre qual ICMS deve ser feita a devolução. Oito ministros entenderam que deve ser o imposto destacado na nota fiscal; e três, o ICMS efetivamente recolhido pelos estados.

Em seu voto, a relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, observou que, em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários. Por isso, ela acolheu, em parte, o pedido da União e propôs então que a tese só seja aplicada a partir da data de sua formulação.

Na sessão desta quinta, o Plenário julgou os embargos de declaração interpostos pela União, em que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional pediu que os efeitos da tese fossem aplicados somente após a data de julgamento dos embargos. 

Os seguintes ministros votaram a favor de que a nova regra tenha validade de 2017 em diante: Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Nunes Marques, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Luiz Fux, que acompanharam  o voto de Cármen Lúcia.

Os ministros Rosa Weber, Edson Fachin e o decano Marco Aurélio Mello foram contra qualquer tipo de modulação. Ou seja: defenderam que os efeitos fossem retroativos, independentemente da data do julgamento.

Trocando em miúdos
A decisão do STF é uma espécie de meio termo entre as demandas dos contribuinte e as da Fazenda. Caso o pedido do Fisco fosse totalmente acolhido, a exclusão só teria efeitos a partir desta quinta-feira. Com isso, nem mesmo aqueles que já tivessem ingressado em juízo conseguiriam a devolução do que foi pago a mais.

E, como a decisão vale a partir de março de 2017, mesmo quem não pleiteou a devolução ainda pode conseguir os créditos. Mas apenas os referentes a cerca de quatro anos e dois meses — isto é, entre março de 2017 e a decisão de hoje. E não os contemplados pela prescrição de cinco anos, que alcançaria a data de maio de 2016. Ou seja, esse contribuinte deixa de ter direito a cerca de dez meses de devolução.

Para o tributarista Igor Mauler Santiago, o cenário ideal para o contribuinte seria a ausência de modulação. "Mas, considerando que houve a modulação, não foi uma modulação tão ruim para o contribuinte", avalia. "Quem já tinha entrado com ação até março de 2017 está resguardado. E quem não tinha vai perder cerca de um ano", diz.

O tributarista Thiago Sarraf, pós-graduado pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT) e sócio do Nelson Wilians Advogados, vai na mesma linha. "Dos males, a sensação é a de que o contribuinte ficou com o menor deles", diz.

Para Heleno Taveira Torres, professor titular de Direito Financeiro da USP, o ganho foi maior para o contribuinte do que para a Fazenda. "O STF não se curvou ao ativismo judicial baseado em consequencialismo. Essa modulação prestigiou o Direito positivo e a coisa julgada", diz.

Quanto ao imposto a ser considerado no cálculo, Torres afirma que "a quantificação do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins deve ser feita por um critério jurídico certo, uniforme, dotado de normalidade e que propicie a isonomia que a situação reclama". "Por isso, somente o 'ICMS destacado' pode ser assumido como medida segura para a referida exclusão, nos termos do artigo 13, parágrafo 1º, I, da Lei Complementar nº 87/96. O valor do ICMS efetivamente recolhido não possui estes atributos, na medida que é influenciado pelo acúmulo de créditos ao longo da cadeia", diz.

A advogada tributarista e sócia do Pereira do Vale Advogados, Rafaela Calçada da Cruz, diz que a modulação dos efeitos feita pelo Supremo está em consonância com a expectativa que tinham os contribuintes. "Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até o dia do julgamento do referido RE (15/3/2017), os efeitos são retroativos, ou seja, os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os cinco anos anteriores à medida judicial; para as ações ajuizadas após essa data, os efeitos serão prospectivos (futuros)", explica.

Clique aqui para ler o voto da relatora
RE 574.706




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 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 13 de maio de 2021, 18h38

Comentários de leitores

3 comentários

Dúvidas

Matheus Alves Pereira (Contabilista)

Prezados (as) amigos.
Neste caso, o contribuinte que não fez nada neste tempo todo, em resumo, ainda assim tem direito dos crédito retroativos da data de hoje até 03/2017? Mesmo aquele que não tenha entrado com ação ou feito por via administrativa. Ainda neste sentido, após o julgamento, já se pode excluir o ICMS da base do PIS/COFINS para apura-los futuramente? E por ultimo, como ficaria nos casos de crédito pela aquisição do insumo, seria o destacado, ou o contribuinte teria que fazer a mesma exclusão para creditar do ICMS?
Agradeço a oportunidade das perguntas e aguardo pelas opiniões dos amigos.

Cordialmente.

O absurdo normalizado

Victor Hu. Campos (Administrador)

Todos sabem bem a história. O julgamento do primeiro recurso (RE 240.784) já tinha maioria formada a favor do contribuinte desde 2006!!! Surgiu um pedido de engavetamento, ops, de vista de um dos ministros (ex-AGU). Enfim, em 2007, brotou a controversa ADC 18, ajuizada por um dos atuais ministros da Corte (na época AGU), que quis zerar o placar da discussão. Depois de indas e vindas sobre o que deveria ser julgado primeiro, finalmente terminaram de julgar o aludido RE em 2014. A União, não convencida, mudou a legislação. Em 2017, julgaram o RE 574.706 (com repercussão geral) e o STF confirma a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, sob protestos daquele ministro que pediu vista e daquele outro ministro que ajuizou a ADC 18. Depois dessa bagunça toda, a União ainda conseguiu uma modulação dos efeitos da decisão. É o absurdo dos absurdos. Modulação dos efeitos deveria ser estirpada do ordenamento jurídico justamente para evitar esse caos. O exemplo que o STF dá, com essa modulação, é que tudo o que foi feito pela União nesse caso compensa. E o contribuinte que se exploda.

Modulação de efeitos

Marcelo-Advogado (Advogado Autônomo - Consumidor)

Modulação de efeitos de um acórdão, do jeito que está, é uma aberração. Está escancarada a porteira para cobrança de tributos ilegais, pois a modulação de efeitos de uma decisão garante que aquele que recebeu ilegalmente, locupletando-se ilicitamente, somente irá devolver parte do dinheiro do qual se apropriou. Aliás, limitar o alcance de uma decisão somente àqueles que já moveram uma ação até a data do julgamento é atentar fortemente contra a Constituição Federal . Aliás:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...

Modulação de efeitos somente no caso de mudança abrupta em decisões pacificadas (art. 927, § 3º do CPC/15). Acorda STF! Há um massacre do contribuinte!!!

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