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Trabalho Contemporâneo

Insalubridade por Covid-19: o fabuloso destino da Justiça do Trabalho

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Minha relação com a Justiça do Trabalho é de amor.  Dos seus 80 anos, tenho 27 dentro da instituição, mais da metade da minha vida.  Fui do atendimento no balcão à magistratura e, quem sabe, ainda chego a desembargador nesses 13 anos que me faltam até a aposentadoria.

Não é por outro motivo que tenho dedicado parte das minhas reflexões acadêmicas a depurar a interpretação e a aplicação do Direito e do Processo do Trabalho a partir de decisões judiciais, suscitando o debate sobre as visões de mundo que passam pelo Poder Judiciário, auxiliando, dentro do meu entendimento, o fortalecimento da Justiça do Trabalho, já que a crítica acadêmica revela a possibilidade de diferentes posições, passando para a sociedade a tranquilidade de que um certo tipo de julgamento não necessariamente prevalecerá, que há esperança de vermos uma jurisprudência estável, íntegra e, principalmente, coerente, como determina o art. 926 do CPC.

Em outras palavras, decisões que nos chegam e que provocam uma imediata perplexidade, pelo entendimento firmado e por sua fundamentação, precisam ser depuradas analiticamente pela academia, no mínimo para ser possível compreender como um órgão jurisdicional pode interferir na vida do cidadão, condenando-o, quando à primeira vista o ordenamento jurídico não indicaria a conclusão do magistrado.  Entender o raciocínio do órgão jurisdicional a partir da fundamentação de sua decisão é a forma de se tentar legitimar o exercício do poder que lhe foi democraticamente atribuído.

No caso desta semana, a 4ª Vara do Trabalho de Porto Alegre condenou a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos a pagar adicional de insalubridade pelo fato do empregado trabalhar “dentro de uma das agências da ré, com atendimento ao público e recebimento e postagens de cartas e produtos em geral”, como se vê dos autos da reclamação trabalhista 0020440-71.2020.5.04.004.

Sim, minha reação também foi essa. Insalubridade? Será possível?  Bem, dediquei meu tempo para ler a decisão antes de qualquer consideração, mas logo de início percebi que não adiantaria muito buscar as razões do entendimento do órgão julgador, já que nas primeiras linhas pude notar a visão de mundo que sustenta a conclusão: a histórica luta de classes — só que, agora, realizada pelo Poder Judiciário, assumindo o magistrado a função que antes era do líder sindical.  Está lá na decisão: “observo que a proteção dos direitos trabalhistas, mediante tutela estatal diferenciada, caracteriza-se historicamente como elemento de contenção da luta de classes que, se suprimido, provocará o renascer do confronto direto, disseminando o caos”.

Na ótica da decisão, portanto, cabe à magistratura assumir o papel que antes era realizado espontaneamente pela classe trabalhadora, atuando através do Poder Judiciário para a conquista do equilíbrio das forças entre capital e trabalho, promovendo a proteção dos direitos trabalhistas como missionários da justiça social, valendo até mesmo ignorar o ordenamento jurídico para impor a vitória na luta do bem contra o mal. Seriam os juízes do trabalho, assim, uma espécie de agentes infiltrados da classe trabalhadora dentro da estrutura estatal, recebendo vencimentos com recursos públicos, vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade salarial com o grande fim maior de servir a esta parcela da população.

Para tanto, basta construir uma narrativa que convença o cidadão que paga através dos tributos os vencimentos da magistratura, criando-se um fabuloso mundo paralelo ao modelo Amélie Poulin. Existe uma lei que possa ser obstáculo, como a Reforma Trabalhista? Simples, em alguns parágrafos fixa-se sua total inaplicabilidade, por ser formal e materialmente ilegítima, pois “na medida em que retiram direitos e impõem penalidades, em um raciocínio avesso à proteção, atraem a aplicação do art. 9º da CLT”.  Logo, legislador, jamais será possível qualquer alteração legislativa que possa ser tida como afrontosa à proteção.

O fabuloso mundo criado é tão assustadoramente palpável, que se ignora o fato do Supremo Tribunal Federal já ter utilizado esta tal lei “ilegítima” ao reconhecer a constitucionalidade, por exemplo, do fim da contribuição compulsória aos sindicatos.  Se tal dispositivo desta lei foi considerado constitucional pelo STF, como se pode conceber que a lei seria integralmente ilegítima?  A verdade é que pouco importa a verdade, importa a narrativa, que não pode aceitar qualquer elemento que a desconstrua.

E dentro deste mundo onde tudo se acerta e tudo funciona, o trabalhador finalmente encontra a sonhada proteção, propiciada pelo agente estatal que está ali ao seu dispor. Fazer, portanto, um salto interpretativo para manipular regras técnicas a fim de criar uma vitória na luta de classes é apenas um detalhe que produz a sensação do dever cumprido, mais um dia em que o mal na Terra foi erradicado, onde se avançou na histórica reparação dos oprimidos, mais um caso que suprime a culpa pelo recebimento de salário pago pelo povo, pois, afinal, a atuação reverte justamente a seu favor.

Surge, então, um novo direito, a insalubridade em grau máximo pelo fato de se estar trabalhando e potencialmente em contato com outros seres humanos, que podem estar infectados pelo Sars-cov-2, com ou sem sintomas.  Imbuído do espírito de fazer valer mais esta erradicação de desigualdades, cumpre agora buscar alguma argumentação que a justifique.  Uma nova narrativa dentro da mesma ficção.

Consta da decisão: “o ingresso em qualquer ambiente com pessoas portadoras de doenças infectocontagiosas, independentemente de se encontrarem isoladas ou não, representa um potencial de risco de contágio condizente com a insalubridade em grau máximo.  Isso porque o Anexo 14 da NR-15 refere o contato com ‘pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados’ não em razão do isolamento, mas justamente por tratar-se de portadores de doenças infectocontagiosas.”

Como visto, tudo é a narrativa, não necessariamente a verdade. O Anexo 14 objeto da decisão fixa a insalubridade, estritamente, pelo contato com pacientes em isolamento.  Num passe de mágica, basta ignorar esta premissa para estender a todos os trabalhadores que estão em atividade com atendimento a público o novo direito à insalubridade em grau máximo.  Há de se reconhecer a coerência na forma de interpretar o Direito: se uma lei inteira é descartada por ser ilegítima, que se dirá uma simples norma regulamentadora.  Detalhes a serem sacrificados pelo bem maior.  O fim justifica os meios.

Se já não houvesse elementos suficientes para perceber que o reclamante conseguiu ingressar na Ilha da Fantasia, realizando seus mais profundos desejos, a fabulosa narrativa continua ao fixar o pagamento do adicional de insalubridade sobre a remuneração, determinando o aumento salarial de 40% a ser suportado pelo empregador a partir da aplicação direta da Constituição em seu art. 7º, XXIII, que fixou tal direito como “adicional de remuneração”, ignorando por completo que o tema já foi objeto de decisão pelo STF quando suspendeu a Súmula 228 do TST, Súmula esta que havia fixado nova base de cálculo para a insalubridade (salário básico) após a edição da Súmula Vinculante 4, que impede a criação de nova base de cálculo pelo Poder Judiciário até que venha a regulamentação por lei acerca do adicional de insalubridade.  Não, não se trata de desconhecimento, simplesmente este detalhe não cabe na narrativa.  Melhor descartá-lo.

Para finalizar, uma gratuidade por simples declaração e honorários de advogado apenas a favor do empregado, já que, ora bolas, a Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista) é ilegítima, coroando, de forma coerente, a fabulosa narrativa que constitui a premissa da condenação do empregador.

A total desconexão entre a realidade criada pelo legislador e pelo Supremo Tribunal Federal, bem como a explícita atuação em prol da classe trabalhadora, seria algo sedutor não fosse sua adoção pelo Poder Judiciário, que deve ser o guardião do ordenamento jurídico, conforme o juramento realizado no dia da posse de cada novo magistrado: “Juro cumprir a Constituição e as leis do país”.

Um órgão jurisdicional não deveria fomentar uma ilusão de mundo paralelo onde tudo é possível, interferindo indevidamente na construção social onde cada membro de Poder deve exercer seu papel sempre focado em valores maiores, para manutenção da delicada democracia em que vivemos.  O respeito aos demais Poderes da República, exercido através da autocontenção, é um reclame de preservação dos direitos fundamentais do cidadão.  Da mesma forma que se pode criar uma narrativa favorável a uma classe hoje, amanhã simplesmente se pode adotar a narrativa oposta.

A imparcialidade, cânone maior da magistratura, deve impregnar a alma de cada magistrado.  A responsabilidade ao se fazer uma intervenção pública na vida privada deve ser o valor que perpassa todas as decisões, focadas nas consequências impostas ao cidadão.  Por exemplo, o precedente que se poderia extrair da decisão analisada, que graças a Deus não é vinculante, seria: todos os empregados que atendem público durante o período da pandemia devem receber adicional de insalubridade de 40% sobre valor da sua remuneração.

Em linguagem bem simples, quase todos os empregados conseguiriam 40% de “aumento” durante a pandemia do coronavírus, época em que as empresas necessitam de medidas emergenciais com recursos públicos para simplesmente sobreviverem.  Novamente uma desconexão com a realidade em que vivemos.  Precisamos urgentemente debater o consequencialismo das decisões judiciais, o magistrado não pode esquecer da sua responsabilidade com a intenção expressamente manifestada em seus comandos, mas também com as consequências não intencionais, quando previstas e não evitadas.

Atuar o magistrado como agente da luta de classes, criando direitos não previstos no ordenamento jurídico, não apenas é simplesmente equivocado, como fere a própria Constituição, pois ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.  A continuarmos com decisões fantásticas estaremos fatalmente construindo um destino não tão fabuloso como a narrativa que lhe sustenta: o descumprimento pelo descrédito ou, simplesmente, a pura extinção da instituição.  De alento, a sabedoria do legislador em ter consagrado o duplo grau de jurisdição.  Há esperança de que o mundo real prevaleça.  Afinal de contas, não desejamos a primazia da realidade?




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 é juiz do Trabalho no TRT-RJ e mestre e doutor em Direito pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 11 de maio de 2021, 8h01

Comentários de leitores

16 comentários

hermenêutica peculiar

marcus lopes (Juiz do Trabalho de 1ª. Instância)

A hermenêutica peculiar descrita neste artigo também pode ser vista na aplicação analógica do intervalo dos mecanógrafos (Att 72 da CLT) aos trabalhadores rurais (NR31)

Efeito multiplicador

Luiz Armando (Advogado Sócio de Escritório)

Decisão assim me preocupam pelo efeito multiplicador de demandas e pelos reflexos econômicos em outras profissões pelo simples fato do contato humano.

Um dos males da economia

olhovivo (Outros)

A Justiça do Trabalho é sabidamente um dos fatores que impedem a geração de empregos, pois, decisões como essas do artigo, prolatadas por juízes inconsequentes defensores dos explorados contra os exploradores na luta de classes, afugentam a as empresas de se fixarem no país ou de ampliarem seus negócios para gerar novos empregos. Já passou da hora de extinguir essa pseudo-Justiça.

O problema é de origem...

paulão (Advogado Autônomo)

80 anos começados durante a Segunda Grande Guerra, sob a ditadura Vargas, e usando como base legal a CLT - Carta Lavorale Tupiniqüiny, o que mais poderíamos esperar dessa estrutura caríssima, anacrônica, com VINTE E TANTOS tribunais produzindo decisões estapafúrdias aos borbotões??? Mais do que passando da hora de fechar, jamais deveria ter sido inaugurada...

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