Arbitragem tributária no Brasil: origem e aplicabilidade

Quando examinamos a arbitragem no Direito, imediatamente remetemos a sua aplicabilidade à resolução de conflitos na esfera privada como forma alternativa à via do Judiciário, como uma forma rápida, objetiva, técnica e com efeitos de decisão judicial, trazendo às partes segurança jurídica.

Aos olhos da arrecadação, para ratificar a necessidade de tal aproximação, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por meio da "Justiça em Números", do Conselho Nacional de Justiça, vem trazendo de forma clara e exemplificativa dados que demonstram que as execuções fiscais não são uma opção efetiva de recuperação dos créditos tributários, face a inúmeros fatores, como por exemplo, custos necessários para sua manutenção frente à quantidade de créditos recuperados, morosidade etc.

A título de curiosidade, em 2019 as execuções fiscais representavam 39% dos casos pendentes de julgamento no Brasil, ou seja, de um total de 77,1 milhões de processos que estavam pendentes no final daquele ano, 30,2 milhões eram execuções fiscais [2]. Além disso, o tempo médio de tramitação de uma execução fiscal do início ao fim é de seis anos e sete meses, números realmente preocupantes, que mostram a recorrência da litigiosidade no país.

Nesse viés, a partir da conclusão da ineficiência do método de recuperação de crédito tributário utilizado hoje, deu-se início a um estudo a respeito dos modelos que outros países vêm adotando para tanto, e um bem interessante, que está despertando o interesse, é a arbitragem, sendo Portugal um caso que podemos adotar como parâmetro de estudo.

Similarmente ao Brasil, Portugal enfrentou gargalos bem parecidos nessa temática, como o severo congestionamento do Judiciário com questões tributárias muitas vezes simples ou com alto grau de irrecuperabilidade do crédito, de modo que se mostrou necessária a introdução de alternativa que mudasse esse cenário. Foi assim que, tendo como exemplo a arbitragem administrativa, a arbitragem tributária foi introduzida no ordenamento jurídico português por meio do Decreto-Lei nº 10/2011, de 20 de janeiro de 2011 [3], regulamentado pela Portaria nº 112-A, de 22 de março de 2011.

Com a introdução da arbitragem tributária, o governo português pretendia reforçar a tutela eficaz dos direitos e interesses legalmente protegidos dos sujeitos passivos, conferir maior celeridade na resolução dos litígios tributários e reduzir a pendência de processos nos tribunais administrativos e fiscais.

Cabe ressaltar que, paralelamente a isso, o procedimento para cobrança de créditos tributários portugueses ocorre de forma administrativa, ou seja, o contribuinte é citado para ciência do suposto débito existente perante o Fisco para que, querendo, apresente a reclamação graciosa, que nada mais é do que uma impugnação administrativa em que se averigua a liquidação do crédito, isto é, não existe a presunção de verdade pelo Fisco, sendo o crédito liquidado apenas após a apuração a respeito da sua legalidade, formalidade e quantidade.

A referida reclamação é apreciada e julgada pelo tribunal administrativo e, caso seja julgada improcedente, o contribuinte tem duas opções para prosseguir com sua contestação à liquidação: 1) apresentar impugnação judicial remetendo o processo de liquidação do crédito ao Judiciário; ou 2) invocar seu direito potestativo de discutir a liquidação perante a Câmara Arbitral.

Atualmente, a utilização da arbitragem tem se mostrado eficiente na resolução de conflitos tributários em Portugal, de acordo com números divulgados pelo Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais que exaltam a funcionalidade do referido instrumento ao reduzir drasticamente o tempo de litígio, haja vista que, segundo o prazo estipulado por lei, a arbitragem deve durar no máximo seis meses [4], podendo ser prorrogada por igual prazo, em casos de alta complexidade. No entanto, verifica-se que a média de tempo para resolução arbitral é de quatro meses e meio.

Além disso, a partir da utilização da arbitragem como forma de resolução dos conflitos tributários houve um aumento surpreendente das decisões favoráveis aos contribuintes, chegando a impressionantes 64% de todas as decisões proferidas pelas Câmaras Arbitrais, o que se deve em parte à especialização dada às câmaras, ou seja, a depender dos tributos discutidos, os árbitros escolhidos são amplamente capacitados a respeito do assunto, trazendo ainda mais tecnicidade e segurança às decisões proferidas.

Atravessando o Oceano Atlântico e retornando às terras brasileiras, vemos projetos de lei que visam a instituir a arbitragem tributária no Brasil, destacando-se o Projeto de Lei (PL) nº 4.257/2019 [5], o qual dispõe que a cobrança dos débitos inscritos em dívida ativa será realizada extrajudicialmente, ou seja, ocorreria de forma administrativa, podendo o contribuinte optar por discutir a referida cobrança por meio da composição de uma Câmara Arbitral, similar ao que ocorre em Portugal, sendo importante ressaltar que as decisões arbitrais são irrecorríveis.

No entanto, o referido PL prevê essa possibilidade apenas para tributos incidentes sobre propriedade de bens imóveis, propriedade de veículos, dispostos nos artigo 145, incisos II e III, artigo 153, inciso IV, e artigo 156, inciso I, da Constituição Federal. Tais tributos são o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), o Imposto Territorial Rural (ITR) e Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), além de incluir a cobrança de contribuições de melhoria e de taxas, previstas pelos serviços prestados pela Administração Pública.

Ademais, o referido projeto de lei afirma que caberá aos entes federativos autorizar ou não a possibilidade de resolução do litígio por meio de arbitragem, de modo que, mesmo que o PL seja aprovado e, consequentemente, exista previsão legal em âmbito federal, os demais entes terão a discricionariedade de legislar a respeito e, assim, decidir se os contribuintes poderão ou não se valer do instituto.

Conclui-se, assim, ainda que exista um relevante interesse do Estado em se aproximar e facilitar sua relação com os contribuintes — amplamente justificado por meio do relatório "Justiça em números" —, o PL mantém alguns pontos que não são saudáveis para a relação entre Fisco e contribuintes, citando como exemplo a presunção de veracidade do crédito liquidado e constituído pelo Fisco anteriormente à cobrança, ponto que poderia ser aproveitado da legislação portuguesa, na qual se dá a oportunidade de o contribuinte questionar a liquidação do crédito, participando dessa etapa e reduzindo cobranças indevidas.

Além disso, pode-se citar como sugestão de melhoria ao referido PL a expansão dos tributos discutíveis por meio da arbitragem, haja vista que a restrição imposta inicialmente não trará o almejado descongestionamento do Judiciário. Ainda, como complemento, seria de suma importância a inserção da possibilidade de discutir-se questões administrativas factuais e de simples comprovação documental, a exemplo das compensações tributárias, que poderão ser limitadas pelos seus valores — não ultrapassando cem mil salários mínimos.

Por fim, outro ponto de extrema importância para a aplicabilidade da arbitragem de forma justa e coesa se deve ao fato de ser necessário que todos os entes federativos aceitem e respeitem o direito potestativo do contribuinte de optar pela arbitragem, não podendo agir de forma discricionária, como prevê o referido PL, fato que poderia ser solucionado com a edição de lei complementar que instituísse a arbitragem a nível nacional, trazendo, assim, maior segurança jurídica a um instrumento que, quando bem usado, traz resultados relevantes e necessários para todas as partes envolvidas em países em que o Poder Judiciário está sobrecarregado, como o Brasil.

[1] Projeto de Lei (PL) nº 4.257/2019 – Autoria do Senador Antônio Anastasia.

[2] https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/08/WEB-V3-Justi%C3%A7a-em-N%C3%BAmeros-2020-atualizado-em-25-08-2020.pdf.

[3] https://dre.pt/web/guest/pesquisa/-/search/280904/details/normal?q=Decreto-Lei+n.%C2%BA%2010%2F2011.

[4] https://issuu.com/caad.arbitragem/docs/newsletter_caad_n1_2016.

[5] https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/137914.