Considerações sobre o Tema 1010 do STJ

Na vigência do Código Florestal anterior (Lei 4771/65), havia uma discussão jurídica se as regras nele previstas aplicavam-se ou não às áreas urbanas, eis que, a par de uma interpretação voltada aos fins, as normas jurídicas se dirigiam essencialmente às áreas rurais.

A propósito, a Constituição Federal, em seu artigos 30, VIII, e 182, preceitua que o uso e a ocupação do solo e do espaço urbano no âmbito dos municípios atraem a disciplina do plano diretor e da lei urbana local. Na esteira de tais dispositivos constitucionais, tratando-se de assunto de interesse local, vem sendo reafirmada a orientação de que cabe à lei local o disciplinamento do uso e da ocupação do solo urbano (STF, RE 607940, RE 632006).

Registre-se que, mesmo antes da inserção da figura do condomínio de lotes no Código Civil, que se operou pela Lei 13.465/2017, o STF já reconhecera a competência do município de, mediante lei local, estabelecer forma diferenciada de uso e de ocupação de espaço urbano voltado a loteamentos fechados (RE 607940).

A Constituição Federal, em seu artigo 225, parágrafo primeiro, inciso III, permite a alteração e até mesmo a supressão de espaços territoriais especialmente protegidos, desde que por meio de lei formal, ainda que a referida proteção tenha sido conferida por ato infralegal. De fato, a defesa do meio ambiente é um dos princípios constitucionais da ordem econômica, mas não é o único. Assim, o mero risco potencial de danos ambientais, em regra, não serve, por si só, para impedir completamente o desempenho de atividades econômicas (STF, RE 519778).

Mas logo surgiram casos difíceis em que se tornava inviável ou impossível o cumprimento de normas jurídicas ambientais em áreas urbanas já consolidadas, sob pena de implicar retrocesso social, como por exemplo pretensão de demolições de situações fáticas já consolidadas.

Nesse contexto, passou o Direito Ambiental a dispensar tratamento às áreas urbanas tidas como consolidadas. A Resolução 303/2002, em seu artigo 2, inciso XIII, considera área urbana consolidada aquela que atende aos seguintes critérios: a) definição legal pelo poder público; b) existência de, no mínimo, quatro dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana: 1) malha viária com canalização de águas pluviais, 2) rede de abastecimento de água; 3) rede de esgoto; 4) distribuição de energia elétrica e iluminação pública; 5) recolhimento de resíduos sólidos urbanos; e 6) tratamento de resíduos sólidos urbanos; e c) densidade demográfica superior a cinco mil habitantes por km². Por sua vez, a Lei 11.977/2009, em seu artigo 47, inciso II, considera área urbana consolidada a parcela da área urbana com densidade demográfica superior a 50 habitantes por hectare e malha viária implantada e que tenha, no mínimo, dois dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados: a) drenagem de águas pluviais urbanas; b) esgotamento sanitário; c) abastecimento de água potável; d) distribuição de energia elétrica; ou e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos.

Em se tratando de área urbana, em princípio, devem ser levadas em consideração tanto o plano diretor e as Leis de Uso de Solo como também a lei ambiental. Mas, quando se tratar de área urbana já consolidada, mesmo assim há de ser aplicada a norma jurídica ambiental, cujo cumprimento possa implicar retrocesso social?

No AREsp 1299618, o STJ decidiu que não se aplicavam as restrições ambientais de área de preservação permanente em área urbana consolidada. Já se decidiu também que, havendo previsão de uso e de ocupação por lei local, descaberia aplicar pura e simplesmente regramento previsto no Código Florestal (STJ, AgRg no REsp 13672170). No mesmo sentido, se a lei local permite o uso e a ocupação do solo urbano, tendo havido o prévio licenciamento, não há como conceder medida judicial para paralisar o exercício do direito de construir fundado em alegado descumprimento à norma do Código Florestal (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg na MC 8577).

Uma controvérsia complexa que foi recentemente decidida pelo STJ foi a de se saber a delimitação da extensão da faixa não edificável a partir das margens de cursos d'água naturais. Isso porque sobre a mesma matéria há duas normas gerais em matéria de Direito Urbanístico e de Direito Ambiental. O Código Florestal, em seu artigo 4º, inciso I, estabelece que a extensão não edificável nas áreas de preservação permanente de qualquer curso d'água, perene ou intermitente, deve respeitar a largura que varia de 30 a 500 metros. Por sua vez, a Lei de Loteamentos, em seu artigo 4º, inciso III, estabelece o distanciamento de 15 metros.

Afastando-se da noção de área urbana consolidada e da regra constitucional de que o uso e a ocupação do solo urbano devem ser disciplinados pelo plano diretor, o STJ decidiu que, na vigência do novo Código Florestal (Lei n° 12.651/2012), a extensão não edificável nas áreas de preservação permanente de qualquer curso d'água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve respeitar o que disciplinado pelo seu artigo 4º, caput, inciso I (de 30 a 500 metros de recuo), a fim de assegurar a mais ampla garantia ambiental a esses espaços territoriais especialmente protegidos e, por conseguinte, à coletividade, e não o previsto na Lei de Loteamento (REsp 1.770.760/SC, julgado em 28/4/2021, Tema 1010).

A rigor, o referido precedente colide, frontal e diretamente, com a regra prevista no artigo 225, parágrafo primeiro, inciso III, da Constituição Federal, na medida em que são permitidas a alteração e até mesmo a supressão de espaços territoriais especialmente protegidos, desde que por meio de lei formal, tal como já decidido pelo STF no RE 519778.

Além disso, o mencionado precedente não efetuou a ponderação a par da noção de área urbana consolidada a atrair flexibilização na aplicação de regras jurídicas de natureza ambiental, quando existam outros valores constitucionais em jogo, tais como moradia e exercício de atividade econômica. Isso porque, tratando-se de área urbana consolidada, a eventual determinação judicial de demolição pode não se revestir de sucesso prático, eis que, além da proteção ao meio ambiente, há outros valores constitucionais em jogo que podem apontar para a permissão de utilização de áreas urbanas já antropizadas, de sorte que a desconsideração da situação consolidada representa postura não condizente com os postulados constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.

Portanto, está-se diante de um precedente jurisprudencial que se limitou a aplicar a regra jurídica prevista no Código Florestal, sem levar em consideração os outros valores constitucionais, tais como a possibilidade de a lei local vir a flexibilizar a proteção de espaços territoriais especialmente protegidos, e a competência legislativa dos municípios de prever a disciplina do uso e da ocupação do solo urbano.