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Opinião

O diálogo competitivo na nova Lei de Licitações

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Em 1º de abril foi publicada a Lei 14.133/2021, que estabelece novas diretrizes para licitações e contratos administrativos. A nova lei preserva inúmeros institutos e instrumentos que, sobretudo pela experiência das Leis 8.666/93 e 10.520/02, mostraram-se eficazes no propósito de assegurar a qualidade das contratações públicas. No entanto, a lei não permaneceu presa ao passado. Ao lado do que foi preservado do regime jurídico até então vigente, a lei traz inovações de extrema relevância. Entre elas está o diálogo competitivo.

A lei o define como "modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos" (artigo 6º, XLII). Na comparação com a legislação anterior, trata-se de uma nova modalidade de licitação, tal como o pregão, a concorrência, o concurso e o leilão (artigo 28, V). Assim, pertinente compreender no que inova em relação à Lei de Licitações anterior e, sobretudo, o sentido de sua previsão na nova lei.

A sua incidência dirige-se às hipóteses em que a Administração não disponha de elementos suficientes para delimitação da melhor alternativa de contratação. Ou seja, é o reconhecimento de que a Administração Pública, por seu quadro próprio, por vezes não dispõe de todas as informações necessárias para delimitar a contratação que melhor atenda ao interesse a ser satisfeito na contratação. Tal condição é reconhecida pelas hipóteses em que se admite recorrer ao diálogo competitivo.

A primeira delas é aquela em que a peculiaridade se encontre no próprio objeto a ser contratado. Nessas condições se enquadram aquelas em que se busca inovação tecnológica ou técnica, haja demanda por solução fora dos padrões usuais do mercado ou a complexidade do próprio objeto seja fator limitante à descrição unilateral pela Administração das especificações do que pretenda contratar.

Uma segunda hipótese remete ao meio mais adequado para chegar à contratação que melhor atenda aos interesses da Administração. Trata-se de, entre as alternativas possíveis, aquela que permita obter a contratação e o resultado mais adequado. Para tanto, a lei elenca como hipóteses aspectos como a seleção de solução técnica mais adequada, requisitos técnicos aptos a concretizar solução já definida ou, ainda, a estruturação jurídica ou financeira do contrato.

A lei também fixa as diretrizes para processamento da licitação nessa modalidade (artigo 32, §1º). O primeiro passo será a divulgação de edital relacionando a necessidade da Administração e as exigências de participação, com prazo mínimo de 25 dias úteis para manifestação de interesse. Também é assegurada a possibilidade de realização de fases sucessivas, em que as soluções propostas serão examinadas e avalizadas de acordo com as etapas previstas pelo edital (artigo 32, §1º, VII). Caso haja dúvidas, confere-se a prerrogativa de solicitar esclarecimentos ou ajustes na proposta formulada, desde que não resulte em desnaturação da proposta ou quebra da isonomia da licitação (artigo 32, §1º, IX). Ao final, a Administração divulgará a proposta vencedora, observando os critérios previstos no edital, assegurando a contratação mais vantajosa como resultado (artigo 32, §1º, X).

Importante salientar que, no seu processamento, a lei impõe o dever de sigilo pela Administração das soluções e informações propostas pelo licitante, salvo prévio consentimento para sua divulgação aos demais concorrentes (artigo 32, §1º, IV). E, para assegurar a transparência no processamento e tomada de decisão, dispõe que as reuniões serão registradas em ato e gravadas por recursos tecnológicos de áudio e vídeo (artigo 32, §1º, VI).

Em síntese, o diálogo competitivo tem por finalidade a busca por soluções. Abre-se espaço para que particulares, de acordo com sua expertise em determinado segmento de mercado, possam, antes mesmo da licitação para contratação de bem ou serviço, indicar alternativas, arranjos ou soluções que melhor atendam às necessidades administrativas. Caso seja bem aplicada, trata-se de ferramenta pertinente para o aprimoramento da atividade administrativa, sobretudo para demandas de maior complexidade técnica.




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 é advogado do escritório Professor René Dotti e mestre em Direito do Estado.

Revista Consultor Jurídico, 7 de maio de 2021, 6h03

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