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Arma de fogo de uso restrito agora qualifica o homicídio

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A Lei nº 13.964/19, denominada pacote "anticrime", acrescentou nova qualificadora ao crime de homicídio doloso (CP, artigo 121, §2º: "Se o crime é praticado com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido. Pena — reclusão de 12 a 30 anos)".

A Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) disciplinou o porte e a posse de armas de fogo no país. Trata-se de norma penal em branco, complementada por outros atos normativos, tais como: Decreto 9.845/19 (trata da aquisição, cadastro, registro e posse de armas de fogo e munição); Decreto 9.846/19 (dispõe sobre o registro, cadastro e aquisição de armas e de munições por caçadores, colecionadores e atiradores); Decreto 9.847/19 (dispõe sobre a aquisição, cadastro, registro, porte e comercialização de armas de fogo e de munição e sobre o Sistema Nacional de Armas — Sinarm — e o Sistema de Gerenciamento Militar de Armas — Sigma) e Decreto 10.030/19 (aprova o Regulamento de Produtos Controlados e que revogou os Decretos 3.665/00 e 9.493/18).

O Decreto federal nº 10.030/19 define arma de fogo como "arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil". Tal conceito é completado pelo artigo 2º, I, II e III, do Decreto federal nº 9.847/17, o qual elencou as armas de uso permitido, restrito e proibido.

Antes do pacote "anticrime", muito se discutia sobre a absorção do crime de porte ou posse de arma de fogo pelo homicídio. Assim, se o sujeito matar outro utilizando uma arma de fogo, o homicídio compreenderia o porte anterior como parte de sua ação, ou seja, integrando a sequência de atos que o compõem. Punir o homicídio praticado com a arma de fogo e o porte como crime autônomo implicaria em punir este último duas vezes: como parte integrante de um todo (o homicídio) e também como ação isolada. Trata-se do princípio da consunção, pelo qual o crime mais amplo absorve (consome) aquele que constitui sua parte.

Na arguta observação de Damásio de Jesus: "Ocorre a relação consuntiva ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime. Os fatos não se apresentam em relação espécie e gênero, mas de minus e plus, de conteúdo e continente, de parte a todo, de meio a fim, de fração a meio" ("Direito Penal, vol. 1", 30ª edição, Saraiva, 2009, p.113).

Na verdade, tudo depende da similitude do contexto fático, ou seja, se o porte anterior da arma de fogo ocorre em contexto fático completamente destacado da ação homicida, o agente deverá responder por ambos os crimes em concurso. No entanto, se ocorrer simultaneamente aos disparos, haverá absorção, pois claramente se constituirá em parte integrante da execução da ação mais ampla. Exemplo: após calorosa discussão em um bar, o agente retorna à sua residência, pega a arma de fogo, volta ao local e efetua os disparos fatais. Nesse caso, existe um liame causal direto entre o fato de ter pego a arma, caminhado com ela pela rua e a empregado na realização do homicídio. Cuida-se aqui de um único contexto fático, uma única ação composta por atos em sequência. Um crime só, portanto, o homicídio. Se, em contrapartida, o sujeito já trazia consigo a arma de fogo sem licença da autoridade quando se iniciou a discussão, o porte foi anterior ao homicídio, devendo o agente também por ele responder.

Com a inovação legal, havendo diversidade de contextos fáticos, o sujeito responderá por ambos os crimes e concursos, e ocorrendo contexto único, apenas por homicídio qualificado, empregando-se a nova qualificadora. Ocorre que nesse caso a ação mais grave, que é a de estar portando a arma de fogo ilegalmente antes da situação em que ocorreu o homicídio, ficará com pena menor do que a do sujeito que somente portou a arma ilegalmente para poder com ela executar o crime. Para evitar situação contrária ao princípio da proporcionalidade, a solução será o agente sempre responder pelo homicídio qualificado pelo emprego de arma de fogo restrito ou proibido, ficando a questão de responder em concurso pelo porte ilegal ou não, a depender da similitude do contexto fático. Desse modo, poderá responder por porte ilegal de arma de fogo de uso restrito ou proibido em concurso com homicídio qualificado por essa circunstância, ou apenas por homicídio qualificado pelo emprego desse meio.

A nova qualificadora é de natureza objetiva, estabelecendo-se maior reprimenda àquele que se utiliza de armamento de uso restrito para realizar sua empreitada criminosa.

Depois da aprovação do texto pelo Congresso Nacional, o VIII do §2º foi vetado com a seguinte justificativa: "A propositura legislativa, ao prever como qualificadora do crime de homicídio o emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, sem qualquer ressalva, viola o princípio da proporcionalidade entre o tipo penal descrito e a pena cominada, além de gerar insegurança jurídica, notadamente aos agentes de segurança pública, tendo em vista que estes servidores poderão ser severamente processados ou condenados criminalmente por utilizarem suas armas, que são de uso restrito, no exercício de suas funções para defesa pessoal ou de terceiros ou, ainda, em situações extremas para a garantia da ordem pública, a exemplo de conflito armado contra facções criminosas".

Entendemos que o veto foi corretamente derrubado pelo Congresso Nacional, vez que as razões que o fundamentaram não procedem. O motivo preponderante para o veto se deveu à insegurança jurídica para os agentes de segurança pública, que em combate com criminosos poderiam ser processados por homicídio qualificado pelo uso de arma de fogo restrita.

Em primeiro lugar, o agente de segurança pública que matar em legítima defesa não cometerá crime algum, bastando que aja com moderação e na medida exata para repelir injusta agressão atual ou iminente. Aliás, o CP foi até redundante, pois, após enumerar os requisitos da legítima defesa no seu artigo 25, caput, de forma supérflua reiterou sua redação em parágrafo único: "Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida em refém durante a prática de crimes".

Legítima defesa consiste no emprego moderado dos meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente, contra bem jurídico próprio ou de terceiros. Pode ser utilizada para defesa de bem da própria pessoa ou de terceiros. A legítima defesa somente ficará afastada pela ausência da moderação ou da desnecessidade do emprego da arma. Assim, se o injusto agressor estiver desarmado e puder ser dominada sem o emprego da arma de fogo, esta passará a constituir meio desnecessário e afastará a legítima defesa.

Obviamente quem cumpre regularmente seu dever legal não poderá incorrer em homicídio doloso. Os agentes de segurança somente responderão por esse crime em caso de excesso.

"As causas de exclusão de ilicitude constituem causas de garantia social e individual, em favor da liberdade de certas condutas que são autorizadas pelo Direito. Dentre elas a legítima defesa. Unânime, pois, quer na doutrina, quer na jurisprudência, que não pratica crime nenhum aquele que age em legítima defesa" (STJ, REsp: 1864495 SP 2020/0050314-2, relator ministro Benedito Gonçalves. DJ 30-6-20). "Os excessos cometidos pelos agentes poderão constituir crime de abuso de autoridade (Lei nº 13.869/19) ou delitos previstos no Código Penal" (Capez, Fernando. "Curso de Direito Penal — Parte Geral — artigos 1º a 120". 25ª edição, Ed. Saraiva, 2021, p. 318).

Por essas razões, o veto para a qualificadora trazida pela nova lei não se sustenta. Os agentes de segurança que atuam dentro dos limites legais nada deverão temer.




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 é procurador de Justiça do Ministério Público de São Paulo, secretário estadual de Defesa do Consumidor e diretor executivo do Procon-SP, mestre pela USP, doutor pela PUC-SP, professor e autor de diversas obras jurídicas. Foi deputado estadual-SP por três mandatos, presidente da Assembleia Legislativa de São Paulo, presidente do Colégio de Presidentes das Assembleias Legislativas do Brasil (2015-2017) e da Comissão de Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 6 de maio de 2021, 8h02

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