A gravação clandestina pode, afinal, amparar uma colaboração premiada?

O texto aprovado pelo Congresso no chamado pacote "anticrime" (Lei 13.964/2019) e enviado à sanção presidencial, recebeu uma série de vetos do presidente Jair Bolsonaro, que barrou 24 dispositivos, dos quais os deputados e senadores derrubaram 16, entre eles o que acrescenta o §4º ao artigo 8º-A da Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, com a seguinte redação:

"A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação"

As razões do veto presidencial para esse dispositivo, à época, vincularam-se, em essência, ao fato de que o dispositivo — em sendo utilizado unicamente em benefício da defesa — contrariaria o "interesse público", a partir da intelecção de que não há como se aferir a licitude de uma prova tão somente em relação à parte beneficiada e citou possibilidades de ofensa aos princípios da lealdade, da boa-fé objetiva e cooperação entre os sujeitos processuais. Além disso, consignou que o artigo, na forma como disposto, ensejaria notório retrocesso no combate à criminalidade. Citou, por último, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em especial o decidido no Inq-QO 2116 [1].

Os fundamentos para o veto, por si só, são problemáticos: a concepção de "interesse público" — nesse caso, de notável vagueza semântica —, em detrimento de uma conformação do texto constitucional, é sempre um termo que reclama ressalvas. Em nome do tal "interesse público", regimes despóticos se instalaram. De outro lado, o uso retórico de princípios jurídicos também é descabido, como se fosse possível fazer qualquer afirmação e, para justificá-la, lançar mão dos princípios como se fossem autoexplicativos. Princípios não são álibis retóricos.

Superando as razões do veto, o Congresso então resolveu manter o §4º do artigo 8º-A da Lei nº 9.296/96, promovendo, assim, uma "relevante inovação no tratamento legal dado à captação ambiental no ordenamento jurídico brasileiro", principalmente em razão do entendimento até então consolidado pelo Supremo Tribunal Federal.

Sendo mais simples: agora, a chamada gravação ambiental, que, diferentemente da escuta e da interceptação, é aquela realizada por um dos interlocutores sem a autorização judicial, passa a ter sua utilização permitida unicamente em matéria de defesa, obviamente quando demonstrada a integridade de seu conteúdo.

O STF, de fato, há mais de uma década tem permitido a utilização da gravação ambiental de forma mais abrangente, ou seja, tanto pela acusação, como pela defesa. Aqui podemos mencionar, além do precedente citado pelo veto presidencial, a decisão do Plenário do STF no julgamento do Tema 237, no RE 583937 QO-RG (leading case), sob a relatoria do ministro Cezar Peluso, no qual se estabeleceu a seguinte tese: "É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro".

No entanto, a partir de agora, fica claro que, pela nova redação legal, o legislador quis restringir o uso da chamada "gravação clandestina". Afinal, a Constituição coloca os poderes do seguinte modo: Legislativo, Executivo e Judiciário (LEJ), pela ordem. Não fosse assim, bastaria suprimir o trecho "em matéria de defesa" para legitimar a sua utilização em qualquer caso.

Além do mais, como no Direito Penal vigora o princípio da legalidade estrita, não se admitindo o uso da analogia em prejuízo do acusado, "não restam dúvidas de que, com a entrada em vigor do novo dispositivo, não será mais possível a utilização da gravação ambiental para incriminar", exceto se precedida de conhecimento da autoridade policial e/ou do Ministério Público.

O texto, em si, é confuso nesse particular: ora, se houver prévio conhecimento do membro do Parquet e da polícia, poderá a gravação clandestina ser usada em prejuízo do réu?

Vamos lá. É verdade que o texto da norma não primou pela melhor técnica legislativa, já que deveria condicionar a realização da captação ambiental — gênero em que são espécies a escuta, a interceptação e a gravação —, realizada sem conhecimento de terceiro, "à prévia e expressa autorização judicial, porque não é crível considerar que a autoridade persecutória poderá supervisionar uma gravação ambiental sem a chancela da justiça".

De igual forma, a interpretação do novel dispositivo também não pode ser feita de forma isolada como se fosse uma ilha. O parágrafo 4º deve ser considerado no âmbito da integralidade do próprio artigo 8º da Lei de Interceptações Telefônicas, que condiciona a captação ambiental à reserva de jurisdição.

A par de todo esse novo cenário jurídico-penal e a despeito de outras situações problemáticas que virão com o enfrentamento do novo dispositivo, o que nos interessa, nesse momento, é: como ficará a situação do delator?

Quer dizer, se para firmar termo de colaboração premiada o indivíduo entrega ao Ministério Público uma gravação clandestina que incrimina um corréu. Essa prova é válida?

Aqui há um paradoxo: o delator usa o artifício em seu benefício — em favor de sua defesa —, mas, ao mesmo tempo, a utiliza como ferramenta acusatória. Ou seja, o novel dispositivo, em linhas gerais, obstaculiza e permite, simultaneamente, o seu manejo, situação essa que logicamente não foi sopesada quando da fixação de tese pelo STF de que seria possível a utilização da gravação clandestina pelo delator [2].

Na verdade, o caso da delação premiada difere substancialmente de outras situações que já vinham sendo e certamente serão novamente enfrentadas a partir do levantamento definitivo do veto. O que queremos dizer aqui, en passant, vincula-se às situações em que há vítimas em situação de vulnerabilidade. Nessas hipóteses, poderá ela usar da gravação irrestrita para acusar? O Superior Tribunal de Justiça, no Resp nº 1026605, em 2014, decidiu aplicar o princípio da proporcionalidade e reconhecer como válida a utilização da prova, mesmo que obtida clandestinamente, a partir do caso concreto (mãe de um menor que obteve a gravação da conversa com o agressor a partir de uma escuta realizada por terceiro, mais especificamente um detetive particular, sem qualquer autorização da justiça). Isso porque se entendeu que era possível a ponderação (embora feita sem o rigor metodológico exigido por Alexy) entre os princípios jurídicos da inviolabilidade do sigilo telefônico e o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo que este último, no caso ventilado, deveria obter peso superior, permitindo-se a obtenção da prova em defesa da vítima.

E não é só. Existem outras situações concretas em que o direito ao sigilo do diálogo é resguardado pela Constituição, como no caso do sigilo profissional. Nesse particular, é possível que um terceiro — réu em ação penal — grave clandestinamente conversa havida entre o corréu e o seu advogado com o pretexto de se defender e imputar a responsabilidade criminal ao outro? Parece-nos que não, na medida em que o texto constitucional garante a inviolabilidade das comunicações havidas entre o causídico e o seu representado.

Por outro lado, na colaboração premiada o colaborador não age como um simples particular, mas, sim — e aqui está o busílis da questão —, como um agente a serviço do interesse persecutório do Estado-acusador. Nessa situação, há uma diferença sintomática porque o colaborador não é vítima e, por isso, não poderá se utilizar desse elemento de prova para incriminar terceiro. Parece evidente que o delator — no âmbito do processo penal de matriz constitucional — deve ser visto como uma testemunha acusatória qualificada. Não é por menos que o Pretório Excelso, no julgamento do Habeas Corpus (HC) nº 157.627, conferiu ao corréu delatado o direito de se manifestar por último.

Portanto, se o réu-delator incorpora o ônus de acusar e fazer "prova" dessa acusação — inclusive porque, para auferir os benefícios da colaboração, precisa efetivamente dizer a verdade — por certo também implementa nova roupagem na perspectiva processual. Em um processo penal constitucional, os direitos e garantias fundamentais do acusado devem sempre ser lidos contra o Estado.

Daí porque — de forma absolutamente clara — a resposta adequada à Carta Magna é, justamente, "a impossibilidade de utilização da gravação clandestina para incriminar outrem, especificamente em casos de colaboração premiada".

De todo modo, com a entrada em vigor do novo §4º do artigo 8º-A da Lei nº 9.296, essas e outras questões certamente serão submetidas ao Poder Judiciário — no Brasil tudo acaba no protagonismo judicial —, que deverá analisar com cautela todas as hipóteses de incidência da norma, para que a validade da prova obtida em decorrência de uma gravação ambiental seja admitida apenas quando puder ser aproveitada em matéria de defesa, mas nunca em benefício único do Estado-acusador.