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Licitação da Cedae: guerra de liminares retrata a insegurança jurídica do negócio

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A licitação de parte dos serviços prestados pela Companhia Estadual de Águas e Esgotos do Rio de Janeiro (Cedae) a alguns municípios da região metropolitana gerou quatro liminares que ocasionaram enorme insegurança jurídica no prosseguimento do procedimento. 

Duas liminares foram dadas por dois desembargadores de tribunais diferentes, e que foram cassadas por outras duas liminares concedidas por decisão monocrática do presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Luiz Fux.

Não examinaremos aqui o mérito das decisões cassadas, nem tampouco o mérito da licitação de parte dos serviços prestados pela Cedae. Nossa argumentação foca apenas o como e o porquê da cassação pela presidência do STF de ambas as decisões dos desembargadores, traz mais insegurança jurídica ao negócio e, por esse motivo, prejudicarão os objetivos da licitação. 

A primeira decisão foi dada no bojo de uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 0001674-76.2021.8.19.0000) impetrada junto ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Ela questiona a validade do Decreto Estadual 47.422/2020, que estabelece o prazo de 35 anos para a licitação, em face da Lei Estadual 2831/97, que estabelece prazo máximo de 25 anos para contratos de concessão de serviços estaduais.  

Apesar da aparente simplicidade da questão um decreto não poder contradizer o que está disposto em uma lei —, o assunto é extremamente complexo, já que envolve competências municipais, competência da autoridade metropolitana, partição de empresa estadual, eventual concessão de parte de serviços estaduais. 

A primeira liminar dada por desembargador do Tribunal de Justiça do Rio foi de certa forma simplista, mas prudente: adequar o prazo da licitação aos termos da lei estadual. Claro que para fazer isso seria necessário refazer todos os cálculos e projeções. Outra solução mais simples seria paralisar o processo e aprovar uma lei específica com o prazo previsto no decreto "autônomo".

Mas, para dar andamento à licitação, o estado do Rio de Janeiro impetrou, junto à presidência do STF, o procedimento excepcional de pedido cautelar de suspensão de liminar (SL 1446), que tem como pressuposto o fato de uma decisão judicial anterior (que se quer suspender) poder causar grave lesão à ordem ou à economia pública e ter esse pedido a "aparência de um bom direito".

Pedido feito, liminar concedida pelo ministro presidente com o fundamento de que a "aparência do bom direito" estaria dada pela "impossibilidade de invocação da Lei Estadual no 2.831/1997 como limitadora do prazo de concessão de serviços cuja titularidade não pertence exclusivamente ao Estado do Rio".

Note-se que a própria decisão do ministro presidente diz que essa sua decisão não antecipa a futura decisão mérito na ação direta de inconstitucionalidade, "não cabendo-lhe a manifestação quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que o mérito deverá ser oportunamente apreciado pelo Tribunal competente na via recursal". Ou seja, no futuro, na ADI proposta junto ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o Órgão Especial poderá decidir, ou não, que o decreto que estabelece o prazo de 35 anos é, sim, inconstitucional! 

Quando isso acontecer, o já concessionário, no auge de sua insegurança jurídica, terá de esgrimir recursos junto ao STF, que poderá, por outro ministro e por seu plenário, concordar com o prazo de 25 anos ou achar que o prazo é de 35 anos.  

Até que isso se resolva, cabe indagar como será o ambiente de negócios para as ofertas pelas concessões nessa situação de insegurança quanto ao prazo de duração dos contratos?

A segunda liminar foi dada por um outro tribunal, o Tribunal Trabalhista da 1ª Região, em uma ação civil pública em que sindicatos discutem se a licitação deveria conter ou não normas que previssem condições para acordos e ajustes de eventual demissão em massa de empregados da Cedae.  

A decisão da desembargadora foi no sentido preventivo de suspender a licitação "até que seja apresentado estudo circunstanciado de impacto socioeconômico na relação com os trabalhadores da empresa de economia mista estadual, seus prestadores de serviços e terceirizados, do qual constem alternativas para a dispensa em massa de trabalhadores, com a participação, preferencialmente, do Sindicato de Classe".

Mais uma vez, essa decisão de magistrado de segunda instância foi suspensa no dia seguinte e, por extensão, no mesmo processo de cautelar anteriormente mencionado.  

Contudo, do mesmo modo que a ADI, essa ação civil pública irá prosseguir junto à Justiça do Trabalho e poderá, ao final, ter decisões no sentido de que a licitação deveria, sim, prever aquelas garantias preconizadas pela desembargadora, o que levaria, senão à nulidade da mesma, a causar ao menos grandes transtornos nas eventuais demissões a serem eventualmente feitas pelas futuras concessionárias, ou pelo que restar da Cedae.  

Então, a mesma pergunta se impõe: quem irá ofertar bom preço pelos lotes dessas concessões quando dois desembargadores de dois tribunais regionais diferentes já sinalizam grandes controvérsias jurídicas no procedimento licitatório?  Isso é ou não uma enorme insegurança jurídica da futura concessão?

Melhor seria, para fazer um bom e seguro negócio, que se resolvessem antes essas significativas controvérsias judiciais para que as concessões dos lotes desse importantíssimo serviço público não entrassem no rol fluminense do "rápido e mal feito".

Antes de finalizar, é imperioso assinalar que, ao término da decisão da última cassação de liminar dada pelo ministro presidente do STF, constatou-se uma determinação futurista nunca vista: "Outrossim, determino a suspensão de toda e qualquer decisão da Justiça de Primeiro e de Segundo graus que obste, parcial ou integral, o andamento do certame licitatório destinado à concessão dos serviços de saneamento básico da região metropolitana do Rio de Janeiro".  

Pode isso? Vedar acesso à Justiça por antecipação, cassando antecipadamente outras eventuais decisões de colegas juízes que futuramente possam ser dadas por outros fundamentos?




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 é jurista, professora colaboradora do Lincoln Institute of Land Policy (EUA) no Programa de Capacitação para América Latina, ex-procuradora-Geral do município do Rio de Janeiro e professora titular na FDir/UERJ (aposentada).

Revista Consultor Jurídico, 1 de maio de 2021, 11h15

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