Disparidade entre defesa e acusação: 'Pau que nasce torto, nunca se endireita!'

No contexto do processo penal contemporâneo, muito se fala em paridade de armas como elemento fundamental para a construção de uma persecução penal justa e democrática. A problemática deste artigo pode ser resumida em um questionamento: temos um processo penal equânime se ele é antecedido, em regra, por um inquérito policial em que os interesses defensivos são escamoteados?

Especialmente nos delitos de competência da Justiça estadual, muitas vezes a prova testemunhal é o único meio de prova disponível na persecução, e é justamente durante o depoimento da vítima e testemunhas no inquérito que vislumbramos as primeiras raízes dos prejuízos impostos ao acusado.

Valemo-nos das lições de Schunemann sobre a experiência alemã, que encontram total ressonância na realidade brasileira: "Como já demostraram uma série de pesquisas sociológicas a respeito das inquirições policiais de testemunhas, o registo dessas inquirições não é de nenhuma forma idêntico a uma mera reprodução do quadro mnemônico da testemunha (comparável à descrição de uma fotografia), mas um verdadeiro produto da interação entre a testemunha e os funcionários públicos encarregados da inquirição e é, também, forte e massivamente influenciado pelas hipóteses formuladas pelo policial a respeito dos supostos contornos do acontecimento, hipóteses essas que orientam as perguntas" [1].

Muitas vezes, já existe até mesmo um termo de oitiva pré-moldado com a versão imaginada pela polícia, que é transportado para o depoimento seguinte com as ferramentas "control + c" e "control + v". Negar tal prática seria até mesmo subestimar a inteligência dos defensores/advogados, pelo simples fato de ser humanamente impossível que duas pessoas diferentes narrem com as mesmíssimas palavras experiências compartilhadas.

Ademais, ao passo que as oitivas judiciais de vítimas, testemunhas e acusados são gravadas, em sede policial ainda se vive o anacronismo do depoimento escrito, o que torna mais difícil o controle posterior de qualquer prejuízo desvalado à defesa.

Das considerações acima feitas, pode-se concluir que a presença de um defensor público/advogado para assegurar o contraditório e ampla defesa seria fundamental para evitar depoimentos enviesados pelas impressões e informações que são repassadas pelos agentes policiais à vítima/testemunha assim que chegam à delegacia de polícia, bem como para garantir a colheita de elementos informativos que resguardem a tese defensiva.

Registre-se também que a investigação oficial realizada pela polícia tem por objetivo buscar indícios de autoria e materialidade, relegando-se ao ostracismo, muitas vezes, os interesses defensivos [2]. Não se desconhece que a defesa pode, consoante determinação do artigo 14 do CPP, requerer diligências à autoridade policial, que somente poderá recusá-las por razões idôneas, sob pena de cerceamento de defesa (STJ, Habeas Corpus 69.045). A questão, todavia, conforme já enfatizado anteriormente, é que a presença da defesa nessa fase da persecução não é obrigatória.

Findo o inquérito, a persecução penal pode seguir pela via da Justiça Penal tradicional ou consensual, a depender das circunstâncias do caso concreto. O que interessa, para fins da reflexão ora lançada, é que, independentemente do caminho trilhado, a ausência de uma defesa técnica na fase de inquérito implicará prejuízos ao acusado.

Relevantes as implicações da ausência de defesa técnica no inquérito também para a Justiça Penal negociada, mais especificamente nos casos em que é possível se firmar um acordo de não persecução penal — doravante denominado ANPP —, diga-se de passagem que, em tese, o instituto é cabível em mais de 70% dos crimes previstos no nosso ordenamento jurídico. O prejuízo resta ainda mais agudizado quando se acrescenta que a 1º Turma do STF decidiu, nos autos do AgR HC 195.327 (julgamento em sessão virtual concluído no último dia 7), que o ANPP não é direito subjetivo do acusado, mas, sim, uma discricionariedade mitigada assegurada ao Parquet [3], o que reforça a importância de se debater a matéria.

É bem verdade que se exige a presença da defesa técnica durante a confecção do acordo, mas do que efetivamente adianta a participação de um defensor público/advogado na realização de um negócio jurídico, cujas tratativas terão por base os elementos informativos colhidos outrora, sem o crivo do contraditório? Que poder de barganha a defesa disporá para negociar com a acusação, que estará devidamente munida com os elementos colhidos no caderno investigatório? Podemos, nesse cenário, falar em paridade de armas entre as partes?

Pensamos que a investigação defensiva [4] é o caminho ideal para se alcançar o necessário equilíbrio entre acusação e defesa na Justiça Penal negociada. Todavia, enquanto essa ferramenta ainda é uma realidade esporádica no cenário brasileiro, pensamos que ao menos a participação obrigatória da defesa técnica durante a fase investigatória já seria uma forma de minimizar o desequilíbrio nas tratativas do ANPP, afinal a existência de uma defesa meramente formal na Justiça negociada custará ao investigado acordos que lhes são desfavoráveis ou até mesmo a instauração de ações penais sem "justa causa" [5].

Doravante, enveredaremos pela trilha da Justiça Penal tradicional, quando o Parquet opta, fundamentadamente, pelo oferecimento de denúncia. Poder-se-ia pensar, a princípio, que, nessa hipótese, os interesses do réu estariam resguardados, pois a defesa poderia produzir provas no curso do processo, principalmente na audiência de instrução, debates e julgamento. Todavia, a abordagem de algumas questões relevantes é suficiente para debelar essa ideia inicial.

Primeiramente, é preciso pontuar que o juiz da instrução e julgamento — ao menos enquanto não houver implementação da figura do juiz de garantias, que se encontra suspenso por prazo indeterminado — tem acesso aos elementos de informação colhidos no inquérito, o que indiscutivelmente é suficiente, conforme demonstra a teoria da dissonância cognitiva [6], para retirar do magistrado sua imparcialidade. Por óbvio, após o acesso aos depoimentos prestados no inquérito — aliado, muitas vezes, à decretação de prisão preventiva ou outras medidas cautelares (decisões que geram o viés de confirmação [7] no magistrado e reforçam a probabilidade de um decreto condenatório no mesmo sentido das decisões anteriores) —, o juiz terá uma tendência, mesmo que inconsciente, em aderir à tese acusatória, o que gera prejuízos incalculáveis para a defesa.

Ademais, a audiência instrutória inicia-se com a leitura da denúncia para todos, sendo válido enfatizar que essa peça acusatória é fulcrada nos elementos informativos colhidos no caderno investigatório. Ato contínuo, passa-se à oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, que, em regra, são as mesmas que prestaram depoimento perante o delegado, e quase sempre conta com a presença de policiais que efetuaram outrora a prisão em flagrante que deu origem à persecução penal. Antes mesmo de começarem uma narrativa espontânea a respeito dos fatos, em regra, o promotor de Justiça lerá o depoimento já prestado pela testemunha em sede policial. Esse mecanismo é uma burla à correta produção de prova: ora, se a testemunha não pode ter acesso a apontamentos escritos, como pode tomar conhecimento de seu anterior depoimento, colhido, inclusive, sem o crivo do contraditório?! Aqui, mais uma vez, enfatiza-se a necessidade de implementação do juiz de garantias! A defesa faz questionamentos logo depois da acusação (eis que — apenas em tese — fala por último no processo penal), mas qualquer argumento construído pela defesa é prontamente descontruído pelo juiz, que tem poderes instrutórios na contramão do constitucional sistema acusatório e já se encontra enviesado pela tese acusatória e por suas próprias decisões anteriores.

Destarte, pode surgir um questionamento: por que a defesa técnica não se insurge contra esse procedimento, já que eivado de nulidades? A pergunta, ao invés de sugerir uma resposta constitucional e legal, nos remete a uma outra importante problemática que existe na práxis da justiça penal brasileira: qualquer pleito defensivo é prontamente indeferido, sob o argumento falacioso de que o ato é válido porque a defesa não conseguiu demonstrar prejuízo para o réu — de fato, trata-se uma prova diabólica [8]! E mais: esse mito de que a defesa não teve prejuízos é, em regra, chancelado pelos tribunais, inclusive pelo STJ e STF, como forma de convalidar nulidades, ainda que "gritantes"!

A regra do CPP é clara: o acusado não pode ser condenado com fulcro exclusivamente nos elementos informativos colhidos no inquérito! O descumprimento dessa regra é camuflado por resquícios autoritários que permeiam a persecução penal!

Vejamos: a vítima e testemunhas são muitas vezes enviesadas pela narrativa policial antes mesmo de prestarem depoimento nos autos do inquérito, e o fazem sem o crivo do contraditório e por meio de depoimento escrito. Posteriormente, esses mesmos depoimentos serão a bússola para realização do ANPP ou oferecimento/recebimento da denúncia. Nesta última hipótese, chegada a hora da colheita de prova judicial — na audiência de instrução e julgamento —, as perguntas ministeriais limitam-se, em regra, a confirmar a versão já dita em sede policial, valendo-se inclusive da leitura do depoimento lá prestado como forma de reforçar a memória da testemunha, inclusive com o prévio questionamento de confirmação da assinatura firmada no termo policial. Posteriormente, a defesa tem a oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa, mas já não seria tarde demais, principalmente porque, a essa altura, a imparcialidade do julgador já estaria completamente comprometida?

Em arremate — seja na Justiça Penal negociada ou tradicional —, a ausência da presença obrigatória da defesa técnica na fase de inquérito reverbera consequências nefastas para o acusado durante toda a persecução penal, e sequer a posterior presença de advogado/defensor público será capaz de reparar tais danos. Um ditado popular parece nos resumir bem a reflexão levantada no presente texto: "Pau que nasce torto, nunca se endireita".