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Disparidade entre defesa e acusação: 'Pau que nasce torto, nunca se endireita!'

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No contexto do processo penal contemporâneo, muito se fala em paridade de armas como elemento fundamental para a construção de uma persecução penal justa e democrática. A problemática deste artigo pode ser resumida em um questionamento: temos um processo penal equânime se ele é antecedido, em regra, por um inquérito policial em que os interesses defensivos são escamoteados?

Os incautos acreditam que a prescindibilidade de defesa técnica na fase preliminar de investigação não gera prejuízos ao acusado, haja vista que, nesse momento, apenas se produzem elementos informativos, que não são capazes, por si só, consoante expressa regra do CPP, de lastrear um decreto condenatório. Contudo, na realidade da Justiça Penal, os dados colhidos no inquérito geram efeitos nefastos para a defesa durante todo o restante da persecução penal, independentemente de o caso seguir os termos da Justiça Penal negociada ou tradicional.

Especialmente nos delitos de competência da Justiça estadual, muitas vezes a prova testemunhal é o único meio de prova disponível na persecução, e é justamente durante o depoimento da vítima e testemunhas no inquérito que vislumbramos as primeiras raízes dos prejuízos impostos ao acusado.

Valemo-nos das lições de Schunemann sobre a experiência alemã, que encontram total ressonância na realidade brasileira: "Como já demostraram uma série de pesquisas sociológicas a respeito das inquirições policiais de testemunhas, o registo dessas inquirições não é de nenhuma forma idêntico a uma mera reprodução do quadro mnemônico da testemunha (comparável à descrição de uma fotografia), mas um verdadeiro produto da interação entre a testemunha e os funcionários públicos encarregados da inquirição e é, também, forte e massivamente influenciado pelas hipóteses formuladas pelo policial a respeito dos supostos contornos do acontecimento, hipóteses essas que orientam as perguntas" [1].

Muitas vezes, já existe até mesmo um termo de oitiva pré-moldado com a versão imaginada pela polícia, que é transportado para o depoimento seguinte com as ferramentas "control + c" e "control + v". Negar tal prática seria até mesmo subestimar a inteligência dos defensores/advogados, pelo simples fato de ser humanamente impossível que duas pessoas diferentes narrem com as mesmíssimas palavras experiências compartilhadas.

Ademais, ao passo que as oitivas judiciais de vítimas, testemunhas e acusados são gravadas, em sede policial ainda se vive o anacronismo do depoimento escrito, o que torna mais difícil o controle posterior de qualquer prejuízo desvalado à defesa.

Das considerações acima feitas, pode-se concluir que a presença de um defensor público/advogado para assegurar o contraditório e ampla defesa seria fundamental para evitar depoimentos enviesados pelas impressões e informações que são repassadas pelos agentes policiais à vítima/testemunha assim que chegam à delegacia de polícia, bem como para garantir a colheita de elementos informativos que resguardem a tese defensiva.

Registre-se também que a investigação oficial realizada pela polícia tem por objetivo buscar indícios de autoria e materialidade, relegando-se ao ostracismo, muitas vezes, os interesses defensivos [2]. Não se desconhece que a defesa pode, consoante determinação do artigo 14 do CPP, requerer diligências à autoridade policial, que somente poderá recusá-las por razões idôneas, sob pena de cerceamento de defesa (STJ, Habeas Corpus 69.045). A questão, todavia, conforme já enfatizado anteriormente, é que a presença da defesa nessa fase da persecução não é obrigatória.

Findo o inquérito, a persecução penal pode seguir pela via da Justiça Penal tradicional ou consensual, a depender das circunstâncias do caso concreto. O que interessa, para fins da reflexão ora lançada, é que, independentemente do caminho trilhado, a ausência de uma defesa técnica na fase de inquérito implicará prejuízos ao acusado.

Relevantes as implicações da ausência de defesa técnica no inquérito também para a Justiça Penal negociada, mais especificamente nos casos em que é possível se firmar um acordo de não persecução penal — doravante denominado ANPP —, diga-se de passagem que, em tese, o instituto é cabível em mais de 70% dos crimes previstos no nosso ordenamento jurídico. O prejuízo resta ainda mais agudizado quando se acrescenta que a 1º Turma do STF decidiu, nos autos do AgR HC 195.327 (julgamento em sessão virtual concluído no último dia 7), que o ANPP não é direito subjetivo do acusado, mas, sim, uma discricionariedade mitigada assegurada ao Parquet [3], o que reforça a importância de se debater a matéria.

É bem verdade que se exige a presença da defesa técnica durante a confecção do acordo, mas do que efetivamente adianta a participação de um defensor público/advogado na realização de um negócio jurídico, cujas tratativas terão por base os elementos informativos colhidos outrora, sem o crivo do contraditório? Que poder de barganha a defesa disporá para negociar com a acusação, que estará devidamente munida com os elementos colhidos no caderno investigatório? Podemos, nesse cenário, falar em paridade de armas entre as partes?

Pensamos que a investigação defensiva [4] é o caminho ideal para se alcançar o necessário equilíbrio entre acusação e defesa na Justiça Penal negociada. Todavia, enquanto essa ferramenta ainda é uma realidade esporádica no cenário brasileiro, pensamos que ao menos a participação obrigatória da defesa técnica durante a fase investigatória já seria uma forma de minimizar o desequilíbrio nas tratativas do ANPP, afinal a existência de uma defesa meramente formal na Justiça negociada custará ao investigado acordos que lhes são desfavoráveis ou até mesmo a instauração de ações penais sem "justa causa" [5].

Doravante, enveredaremos pela trilha da Justiça Penal tradicional, quando o Parquet opta, fundamentadamente, pelo oferecimento de denúncia. Poder-se-ia pensar, a princípio, que, nessa hipótese, os interesses do réu estariam resguardados, pois a defesa poderia produzir provas no curso do processo, principalmente na audiência de instrução, debates e julgamento. Todavia, a abordagem de algumas questões relevantes é suficiente para debelar essa ideia inicial.

Primeiramente, é preciso pontuar que o juiz da instrução e julgamento — ao menos enquanto não houver implementação da figura do juiz de garantias, que se encontra suspenso por prazo indeterminado — tem acesso aos elementos de informação colhidos no inquérito, o que indiscutivelmente é suficiente, conforme demonstra a teoria da dissonância cognitiva [6], para retirar do magistrado sua imparcialidade. Por óbvio, após o acesso aos depoimentos prestados no inquérito — aliado, muitas vezes, à decretação de prisão preventiva ou outras medidas cautelares (decisões que geram o viés de confirmação [7] no magistrado e reforçam a probabilidade de um decreto condenatório no mesmo sentido das decisões anteriores) —, o juiz terá uma tendência, mesmo que inconsciente, em aderir à tese acusatória, o que gera prejuízos incalculáveis para a defesa.

Ademais, a audiência instrutória inicia-se com a leitura da denúncia para todos, sendo válido enfatizar que essa peça acusatória é fulcrada nos elementos informativos colhidos no caderno investigatório. Ato contínuo, passa-se à oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, que, em regra, são as mesmas que prestaram depoimento perante o delegado, e quase sempre conta com a presença de policiais que efetuaram outrora a prisão em flagrante que deu origem à persecução penal. Antes mesmo de começarem uma narrativa espontânea a respeito dos fatos, em regra, o promotor de Justiça lerá o depoimento já prestado pela testemunha em sede policial. Esse mecanismo é uma burla à correta produção de prova: ora, se a testemunha não pode ter acesso a apontamentos escritos, como pode tomar conhecimento de seu anterior depoimento, colhido, inclusive, sem o crivo do contraditório?! Aqui, mais uma vez, enfatiza-se a necessidade de implementação do juiz de garantias! A defesa faz questionamentos logo depois da acusação (eis que — apenas em tese — fala por último no processo penal), mas qualquer argumento construído pela defesa é prontamente descontruído pelo juiz, que tem poderes instrutórios na contramão do constitucional sistema acusatório e já se encontra enviesado pela tese acusatória e por suas próprias decisões anteriores.

Destarte, pode surgir um questionamento: por que a defesa técnica não se insurge contra esse procedimento, já que eivado de nulidades? A pergunta, ao invés de sugerir uma resposta constitucional e legal, nos remete a uma outra importante problemática que existe na práxis da justiça penal brasileira: qualquer pleito defensivo é prontamente indeferido, sob o argumento falacioso de que o ato é válido porque a defesa não conseguiu demonstrar prejuízo para o réu — de fato, trata-se uma prova diabólica [8]! E mais: esse mito de que a defesa não teve prejuízos é, em regra, chancelado pelos tribunais, inclusive pelo STJ e STF, como forma de convalidar nulidades, ainda que "gritantes"!

A regra do CPP é clara: o acusado não pode ser condenado com fulcro exclusivamente nos elementos informativos colhidos no inquérito! O descumprimento dessa regra é camuflado por resquícios autoritários que permeiam a persecução penal!

Vejamos: a vítima e testemunhas são muitas vezes enviesadas pela narrativa policial antes mesmo de prestarem depoimento nos autos do inquérito, e o fazem sem o crivo do contraditório e por meio de depoimento escrito. Posteriormente, esses mesmos depoimentos serão a bússola para realização do ANPP ou oferecimento/recebimento da denúncia. Nesta última hipótese, chegada a hora da colheita de prova judicial — na audiência de instrução e julgamento —, as perguntas ministeriais limitam-se, em regra, a confirmar a versão já dita em sede policial, valendo-se inclusive da leitura do depoimento lá prestado como forma de reforçar a memória da testemunha, inclusive com o prévio questionamento de confirmação da assinatura firmada no termo policial. Posteriormente, a defesa tem a oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa, mas já não seria tarde demais, principalmente porque, a essa altura, a imparcialidade do julgador já estaria completamente comprometida?

Em arremate — seja na Justiça Penal negociada ou tradicional —, a ausência da presença obrigatória da defesa técnica na fase de inquérito reverbera consequências nefastas para o acusado durante toda a persecução penal, e sequer a posterior presença de advogado/defensor público será capaz de reparar tais danos. Um ditado popular parece nos resumir bem a reflexão levantada no presente texto: "Pau que nasce torto, nunca se endireita".

 

[1] SCHUNEMANN, Bernd. Audiência de instrução e julgamento: modelo inquisitorial ou adversarial? Sobre a estrutura fundamental do processo penal no 3º milênio. In: SCHUNEMANN, Bernd; GRECO, Luís (Coord.). Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 231.

[2] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a teoria dos jogos. 6. ed. Florianópolis: Emais, 2020, p. 361.

[3] Não coadunamos com esse posicionamento, mas ingressar no mérito dessa questão extrapolaria o limite temático estabelecido para o presente artigo.

[4] ROSA, Alexandre Morais da. MUNIZ, Gina Ribeiro Gonçalves. A investigação defensiva no acordo de não persecução penal. Disponível em: https://www.justificando.com/2020/07/22/a-investigacao-defensiva-no-acordo-de-nao-persecucao-penal/, acesso em 15/4/2021.

[5] Essa preocupação com a existência de uma defesa técnica efetiva no curso da justiça penal pactuada também encontra guarida na realidade norte americana, onde vigora o instituto do plea bargaining, inclusive a Suprema Corte dos EUA (caso Lafler vs. Cooper e Missouri vs. Frye) já decidiu sobre invalidade de um julgamento, onde considerou o réu indefeso por ter sido equivocadamente orientado a recusar um acordo penal. Sobre a matéria, vide Cavalcante, André Clark Nunes; Lima, Antônio Edilberto Oliveira; Pinheiro, Igor Pereira; Vaccaro, Luciano; ARAS, Vladimir. Lei Anticrime Comentada. São Paulo: JH Mizuno, 2020, p.186-187.

[6] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 71-74.

[7] O viés de confirmação é assim conceituado por Costa: "trata-se da 'tendência de priorizar as informações que apoiam uma hipótese inicial e ignorar informações contraditórias que apoiam hipóteses ou soluções alternativas': mesmo quando encontramos evidências que contradigam uma solução que escolhemos, somos inclinados a continuar com nossa hipótese original". Costa, Eduardo José Fonseca da. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. 216. 187 f. Tese de Doutorado. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, p.115.

[8] FELDENS, Luciano. O direito de defesa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2021, p. 186.




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 é defensora pública em Pernambuco e mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurídico, 1 de maio de 2021, 7h11

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