A tutela constitucional do patrimônio cultural dos povos indígenas no Brasil

A Constituição de 1988 reservou um capítulo exclusivo a tratar dos indígenas brasileiros. Trata-se do capítulo VIII, que é composto pelos artigos 231 e 232.

Ao chegarem nessas terras, os europeus logo se depararam com povos nativos, primeiros ocupantes da terra recém descoberta. Logo passaram a chamar todos esses povos nativos de "índios", pois seriam os habitantes da "Índia" descoberta. Mesmo percebendo a rica diversidade de culturas, representadas em hábitos, práticas, costumes, modos de ser e de vestir, manifestações artísticas diversas, danças, rica culinária, entre outros aspectos, os "descobridores" do novo mundo mantiveram a generalização do termo "índios", o que se mantém até hoje, não obstante hajam críticas de membros de comunidades indígenas, no sentido que o termo sugere um reducionismo inaceitável [1].

Convém ainda recordar que os índios também são chamados de "silvícolas", que em termos etimológicos (estudo da origem das palavras), significa "habitantes da selva" [2].

A Constituição de 1988 assegura, em seu artigo 231, que são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Não restam dúvidas de que os povos indígenas precisam do reconhecimento jurídico que lhes possibilite o direito às terras que tradicionalmente ocupam, de modo que possam manter e reproduzir a sua cultura no presente e para as futuras gerações. Nesse sentido, é de crucial importância que haja o reconhecimento jurídico de suas terras, oponíveis a terceiros, de modo que possam dispor de um locus geográfico que permita a fruição dos mais variados elementos de sua cultura.

O texto constitucional afirma que são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições (§1º do artigo 231). Afirma ainda que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios se destinam a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (§1º do artigo 231).

Outras garantias são asseguradas pelo texto constitucional aos povos indígenas, como as hipóteses restritas de aproveitamento ou exploração de potenciais econômicos. Tal segurança constitucional nem sempre se traduz em segurança de fato, já que terras indígenas são muito visadas por garimpeiros, madeireiros, fazendeiros, grileiros, que estão de olho nas riquezas econômicas que podem ser geradas com a exploração dessas áreas. Diante da vulnerabilidade do indígena, mesmo que "aculturado" ou parcialmente "aculturado" ao padrão da cultura ocidental, é fundamental que haja o fortalecimento dos órgãos que tutelem os interesses dos mesmos, especialmente a Fundação Nacional do Índio (Funai). Tal exigência não se trata de aspecto ideológico que fundamente tratamentos políticos, mas da efetivação de um ideal de justiça.

Nesse sentido, a Constituição de 1988 dispõe que o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei (§3º do artigo 231). Dispõe ainda que essas terras são inalienáveis e indisponíveis e que os direitos sobre elas são imprescritíveis (§4º do artigo 231).

Ainda na linha dessas garantias, o texto constitucional assegura a vedação da remoção de grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do país, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco (§5º do artigo 231).

O texto constitucional dispõe também de forma ainda mais enfática que são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé (§6º do artigo 231).

Percebe-se, pelo teor das disposições constitucionais acima referidas, que há um arcabouço protetivo no que diz respeito ao direito dos povos indígenas, o que não significa que esses povos, com seus direitos, já estejam protegidos de fato. O papel do Estado brasileiro, por meio de seus órgãos oficiais, integrantes da estrutura dos três poderes estatais e também o Ministério Público, é de zelar pela observância dessas disposições acima referidas, de modo que não sejam apenas uma "carta de intensões", mas que sejam, de fato, uma Carta Magna, dotada de força para não apenas reconhecer, mas, principalmente, para efetivar direitos.

Convém ainda destacar o teor do artigo 231, §7º, que preceitua que não se aplica às terras indígenas o disposto no artigo 174, §3º e §4º, a saber: 1) §3º. O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros; e 2) §4º. As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o artigo 21, XXV [3], na forma da lei.

Por fim, o artigo 232 da Constituição de 1988 dispõe que os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.