O futuro do verificador independente: as recentes decisões do TCU

O futuro da aferição de desempenho das concessionárias de serviços públicos foi recentemente colocado em xeque por decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União (TCU).

Entre os dispositivos mais inovadores dessa nova leva de normas, mereceram destaque aqueles relativos à aferição do desempenho das concessionárias, notadamente para fins de balizamento de sua remuneração, na forma da contraprestação a ser paga pelo poder concedente (artigos 5º, VII, e 6º, §1º, da Lei Federal nº 11.079/2004).

Considerando que, no âmbito das PPPs, a contraprestação representa a integralidade ou, ao menos, parcela substancial da remuneração das concessionárias, os primeiros entes a modelar projetos de concessão administrativa e/ou patrocinada reconheceram — de forma sábia e salutar — que as "incertezas" que inevitavelmente permeiam a atuação do poder público poderiam ameaçar as parceiras, seja afastando os potenciais interessados, seja encarecendo sobremaneira os projetos a ponto de torná-los novamente inexequíveis. Consideram-se como "incertezas", nesse cenário, o risco de interferência política na gestão contratual, a atuação parcial dos agentes públicos encarregados da fiscalização, além dos riscos morais, tais como a corrupção passiva [1], concussão [2] e prevaricação [3].

Para mitigar tais riscos, desde os primórdios das PPPs, a aferição do desempenho das concessionárias não foi uma tarefa atribuída com exclusividade e preponderância à Administração Pública. Muito pelo contrário, criou-se a figura do verificador independente [4], um terceiro isento, pois alheio à relação contratual entre poder concedente e concessionária, embora usualmente contratado pela Administração. Suas atribuições, estritamente definidas no contrato de concessão, lhe permitem desempenhar o papel de aferidor, mensurador e fiscal independente, responsável por calcular, com base em parâmetros técnicos e objetivos, e lançando mão das melhores práticas de mercado, a nota de desempenho da concessionária.

Havendo discordância de qualquer das partes quanto ao resultado da avaliação do verificador independente, essas deveriam se socorrer dos mecanismos de solução de conflitos previstas nos respectivos instrumentos contratuais, não podendo, qualquer delas descartar de forma unilateral a aferição feita e fazer prevalecer sua vontade.

Esse arranjo teve tanta aceitação e sucesso que passou a ser adotado até mesmo em concessões de serviços públicos não sujeitas à legislação das PPPs, sob a alegação — por vezes questionável — de que tal prática encontraria respaldo nos princípios norteadores da atuação da Administração Pública. Nesse caso, ao invés de impactar sobre a contraprestação pública, o desempenho na prestação dos serviços poderia representar acréscimos sob o valor a ser pago pela concessionária ao poder concedente pela outorga da concessão ou afetar a índice de reajuste contratual.

Com o passar do tempo, alterações pontuais nesse modelo foram propostas e adotadas por diferentes entes públicos. A título de exemplo, houve em alguns casos a transferência do ônus da contratação do verificador independente para as concessionárias, desde que observados determinados parâmetros técnicos, mantendo o poder concedente o poder de veto sobre a escolha do verificador, ou permitindo a sua contratação somente entre os que figurassem em short lists previamente homologadas. Em outros casos também, o papel do verificador independente foi alargado, notadamente para incorporar a prerrogativa ou obrigação de manifestação sobre pleitos de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro.

Reitera-se que a atuação do verificador independente tem suas origens nos projetos de PPP. É notório que a União — apesar do pioneirismo da legislação federal — nunca demonstrou grande interesse em desenvolver projetos de PPP e, quando o fez, teve questionável êxito. Essas considerações são relevantes para apontar que o tema da utilização do verificador independente é encontrado de forma esparsa, esporádica e, sobretudo, pontual, nas decisões do TCU.

Essa situação mudou em 2020 e 2021, no âmbito da modelagem das concessões das rodovias BR-153/414/080/TO/GO [5] e BR-163/230/MT/PA [6] e das Florestas Nacionais de Canela e São Francisco de Paula (RS). Por meio desses acórdãos, o TCU rechaçou de forma reiterada a presença dessa figura na modelagem das concessões.

Em suma, os argumentos utilizados pelo tribunal para fundamentar suas decisões foram:

1) A fiscalização do cumprimento das condições da concessão e das cláusulas contratuais pelas concessionárias cabe ao poder concedente, devendo ser desempenhada diretamente por ele ou por entidades a ele conveniadas (ANTT e ICMBio, respectivamente, nos casos analisados);

2) A dificuldade de se estabelecer a independência e isenção do avaliador, quando contratado e remunerado diretamente pela concessionária, em relação jurídica regida pelo direito privado, que escapa da jurisdição do poder concedente e do TCU, nos termos do §2º do artigo 25 da Lei Federal nº 8.987/1995 [7];

3) A contradição intrínseca à atuação do verificador independente que, embora tenha sido concebido para ser isento, é dependente economicamente do parceiro privado (quando por ele contratado) a quem deve fiscalizar, o que tende a impedir uma atuação efetiva e independente.

Não se busca no âmbito do presente texto apresentar uma avaliação jurídica dos mencionados fundamentos, seja para refutá-los ou reconhecer seu mérito. Busca-se, tão somente, conjecturar sobre o impacto dessa série de recentes decisões sobre as modelagens em curso e vindouras, bem como sobre os contratos de concessão e PPP já celebrados.

Do ponto de vista da União, entende-se que tais decisões terão baixíssimo impacto. Conforme mencionado, já não é prática recorrente da Administração Pública federal a contratação de PPPs ou a adoção da figura do verificador independente. Não obstante, ressalvadas exceções pontuais, a carteira de projetos do governo federal vem, sistematicamente, atraindo grande número de interessados, com sucessivos recordes de ágio ou deságio, conforme o caso, nas propostas dos licitantes.

A situação pode ser diversa em âmbito estadual, distrital e municipal. Ressalvadas exceções muito específicas, o TCU não tem competência para se manifestar sobre a modelagem de projetos de outros entes da federação. Não obstante, suas decisões e entendimentos têm certo peso nas demais cortes de contas, a ponto de funcionar como órgão-paradigma nesse âmbito do controle. Isso significa que, mesmo aqueles tribunais que já aquiesceram com a contratação de verificadores independentes em análises pretéritas, podem vir a mudar seu entendimento quanto a futuras modelagens que venham a lhes ser submetidas, com risco de comprometer o sucesso de tais projetos.

Também não se pode olvidar da hipótese de que estados, Distrito Federal e municípios retirem tal elemento de suas modelagens antes mesmo de submetê-las aos Tribunais de Contas competentes, ante a simples ciência do posicionamento da corte federal.

Ainda, em situação mais extrema, é possível imaginar que determinados entes com contratos já firmados — com administradores excessivamente receosos quanto a eventual responsabilização por ato supostamente irregular — possam vir a iniciar estudos e tratativas para retirar a figura do verificador independente dos contratos já celebrados, seja de forma unilateral [8], seja mediante negociação com as respectivas concessionárias.

É provável que ainda demore para que as decisões do TCU "filtrem" para os demais entes federados e impactem, ou não, modelagens em curso e instrumentos já celebrados. De toda forma, é importante que o tema seja acompanhado com cuidado e que quaisquer ações porventura tomadas estejam devidamente motivadas, com base em análises jurídicas sérias e sólidas.