Tema nº 1.155 submetido ao plenário virtual da repercussão geral - Parte 1

1. Introdução
O recurso extraordinário está em ponto de inflexão. A discussão recentemente ganhou novo elemento de índole procedimental. Isso porque em 04.06.2021 o ministro Luiz Fux inseriu no plenário virtual da repercussão geral o Tema nº 1.155 por meio do ARE 1.325.815 ("inadmissibilidade de recurso extraordinário por ofensa reflexa à Constituição e/ou para reexame do quadro fático-probatório").

A leitura do voto submetido à apreciação colegiada — que muito nos honra ao citar nossos estudos sobre precedentes e a função das cortes supremas —, porém, acaba por propor algo novo, com diferentes consequências: que todos os demais Tribunais se transformem, na maioria dos casos, em juízo final sobre a idoneidade dos RE’s, não mais cabendo na hipótese de ofensa reflexa ou reexame de provas o agravo em recurso extraordinário (ARE).

De acordo com a proposta inicial, o juízo sobre se (i) a questão suscitada no extraordinário é verdadeiramente constitucional, se (ii) ela implica ofensa reflexa ou indireta à Constituição Federal, e, ainda que constitucional, se (iii) exige reexame de matéria fático-probatória, será delegada, majoritariamente, aos Tribunais locais.

A sessão de julgamento se encerraria no próximo dia 24.06.2021. Quando começamos a escrever o presente artigo, apenas tinham se manifestado no PV o ministro presidente e o ministro Marco Aurélio, além do ministro Alexandre de Moraes, em divergência, sem juntada de voto. Na última sexta-feira a Ordem dos Advogados do Brasil solicitou seu ingresso como amicus curiae. E o pedido foi deferido pelo ministro presidente, sob o fundamento de que “deveras, a matéria é de relevante interesse da comunidade jurídica”, com a retirada da sessão virtual a fim de que a entidade possa se manifestar.

No contexto do debate frutuoso que se deve instalar entre a Corte e a Academia — e em espírito absolutamente colaborativo —, sugerimos abaixo, a problematização e aprofundamento do debate quanto à solução preconizada pelo voto/manifestação, bem como alguns de seus pressupostos.

2. O necessário repensar de procedimentos e práticas atualmente vigentes no Plenário Virtual da Repercussão Geral
Como nota prévia, destacamos a importância de aprimorar a participação democrática no plenário virtual da repercussão geral. Já enfrentamos a questão de forma mais aprofundada em outras ocasiões, para as quais remetemos o leitor[1].

O Tema/RG nº 1.155 bem revela, de forma específica e concreta, os óbices à participação democrática hoje existentes no PV da RG que destacamos, bem como as possibilidades de um melhor desenho para a sua operação futura.

Sobre os gargalos, não são necessárias maiores elucubrações: está-se diante de decisão que pode modificar substancialmente o acesso à Corte. E, no entanto, como revelam os autos eletrônicos, inicialmente não houve debate específico sobre a questão submetida a julgamento, ou mesmo sobre as suas consequências.

Isso é, para além de as partes não terem discutido o ponto, antes da inclusão no PV não foi apresentado parecer da PGR como custos constitutionis, nem tampouco facultada a participação de quaisquer amici curiae (sejam eles a Academia, associações de estudiosos do Processo Civil ou Constitucional ou a própria OAB).

A excelente iniciativa da OAB de solicitar o ingresso, bem como a decisão inédita do ministro presidente de interromper o julgamento para permitir a participação da entidade, mostram que outro caminho é possível. Especialmente quando a Corte percebe estar diante de decisão de relevante interesse da comunidade jurídica, ainda que negativa de repercussão geral.

3. Alguns dos pressupostos do voto do ministro presidente
O voto/manifestação partiu da compreensão, adequada, de que com a RG se afastou qualquer dúvida de que o RE é um instrumento voltado mais à tutela da própria Constituição e menos aos interesses dos recorrentes. Vale registrar que a proposta reconhece inclusive a camada adicional de dignidade deliberativa que é adicionada pela possibilidade de intervenção de amici curiae ou a realização de audiências públicas.

Entre outros fundamentos, registra que precedentes em RG tendem a evitar a prolongação indevida dos processos pelo não cabimento futuro de agravos em recurso extraordinário (ARE’s), os quais, porém, seria uma etapa desnecessária e protelatória.

Além disso, o voto registra o baixo índice de provimento de ARE’s  (1,12% nos últimos três anos), que revelaria, por sua vez, um “massivo acerto da inadmissão originária”. Especificamente quanto à ofensa reflexa e ao reexame de fatos e provas, teriam sido desprovidos pelo STF, respectivamente, em 2019, 2020 e 2021 aproximadamente 9 mil; 8 mil, e, até o momento, 3 mil decisões de rejeição de ARE’s.

Por fim, destaca que a solução de dar às Cortes, por meio de decisão negativa de RG, o poder de afirmarem que o RE não é cabível quando se trata de ofensa indireta à Constituição, bem como que “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”, nos termos da famigerada Súmula nº 279, não caracterizaria jurisprudência defensiva por três razões.

A uma, porque apenas consolidaria entendimento "longamente solidificado" no STF. A duas, porque caberia recurso ao próprio tribunal local para corrigir eventuais equívocos. A três, porque o sistema de precedentes não seria asfixiado, uma vez que os casos eventualmente poderiam ser remetidos à Corte como "representativos da controvérsia" ou "por meio de outros meios instrumentos processuais de impugnação, como o instituto da reclamação".

Por fim, propôs-se a tese de que "presume-se ausente a repercussão geral do recurso extraordinário interposto por ofensa reflexa ou indireta à Constituição Federal, bem como daquele apresentado para reexame de matéria fático probatória". Diante disso, propomos duas indagações, que se desdobram, cada uma, em três pontos específicos.

4. É correto pressupor que a utilização do ARE é sempre protelatória?
A resposta a essa indagação é, e deve ser, negativa. Em realidade, o ARE é o instrumento processual que permite que a Suprema Corte dê a última palavra sobre a idoneidade do RE como meio que lhe permitirá julgar questão constitucional relevante e transcendente e, ainda, potencialmente firmar precedente vinculante.

Dito em outras palavras, se é certo que é possível às presidências dos Tribunais realizarem juízo provisório sobre a admissibilidade do RE, ao estabelece presunção de ausência de RG na hipótese faz-se com que baste a eles afirmar a suposta necessidade de reexame fático ou de ofensa reflexa para fechar as portas do STF, com possíveis impactos até mesmo para a atuação do STJ. Longe de perigo meramente teórico, está-se diante de um risco real para ambas as cortes supremas e para os jurisdicionados, por três razões.

Em primeiro lugar, porque a proposta não buscou identificar ou densificar de forma mais específica o que constituiria "reexame de matéria probatória". Como é sabido, há ampla discussão doutrinária — e jurisprudencial — sobre a questão.

Apenas título de exemplo, lembrem-se de duas hipóteses, bastante conhecidas de todos: (i) a diferença entre reexame fático-probatório e a revaloração da prova, isso é, a modificação da consequência jurídica dos fatos adequadamente delineados pela decisão recorrida; ou, ainda, (ii) a discussão sobre a validade constitucional de determinado meio de prova, reiteradamente debatida pelo Eg. STF. A proposta inicial, no entanto, não esclareceu ou estabelecia desde logo parâmetros claros.

Nesse cenário, para além de inexistir uma identidade necessária entre questões repetitivas e repercussão geral, o cabimento de reclamação, apontada como uma possível resposta para não fechar as portas da Suprema Corte, desponta bastante complexo. Afinal, nos termos da jurisprudência da Corte, somente é cabível reclamação diante de decisões teratológicas. Como, então, verificar teratologia se a proposta justamente buscava conferir ampla latitude de conformação às Cortes locais?

O que se terá, bem vistas as coisas, é a troca de um instrumento processual de cabimento claro e conhecido estabelecido pelo CPC (ARE), pela soma da interposição de um agravo interno perante a Corte Especial do Tribunal local, com o incentivo adicional de "tentativa e erro" no âmbito do ajuizamento subsequente de reclamação. Ainda que a solução seja bem-intencionada, parece conduzir, em tese, ao prolongamento indevido do tempo de duração da tramitação processual, justamente o que pretendia desde logo evitar.

Em segundo lugar, é preciso perceber que se em um mesmo capítulo decisório do acórdão recorrido houver fundamento em lei federal e na Constituição, a afirmação pela Presidência da Corte local de que a ofensa constitucional é reflexa e, portanto, sem repercussão geral (nos termos da proposta inicial), faria com que não apenas o RE fosse inadmitido, mas o próprio REsp interposto se tornasse inadmissível.

Explica-se: em razão da inadmissibilidade local haverá no acórdão recorrido fundamento constitucional não impugnável por meio de RE. O tema é complexo e de fato não há uma na prática atual do STF e do STJ uma resposta para a hipótese[4]. A proposta inicial, porém, também não endereçava essa questão.

Nesse sentido, e em terceiro lugar, a solução preconizada impede até mesmo que as duas cortes supremas façam uso da técnica do "livre trânsito", estabelecido pelos arts. 1.032 e 1.033 do CPC. Registre-se que esse dispositivo registra caber ao STF decidir se a ofensa à Constituição é ou não reflexa, determinando, caso assim entenda, o julgamento do recurso especial.

Ao "delegar" esse poder para os tribunais locais, porém, se subverte a própria estruturação funcional e hierárquica entre os Tribunais (cortes de justiça e cortes de precedentes), afastando de antemão a possibilidade de diálogo na zona de penumbra das competências constitucionais do STF e do STJ.

*a coluna continuará na próxima semanaEsta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-TorVergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFam).

[1] Nesse sentido, ver: aqui e KRASSUSKI, Luiz. Como aprimorar o funcionamento da repercussão geral? In: MARINONI, Luiz; SARLET, Ingo. Processo Constitucional. São Paulo: RT, 2019. p.797- 830.