Inconstitucionalidade da "legítima defesa da honra"

Era o ano de 1939, época em que o racismo e o machismo imperavam no mundo que mergulhava na 2ª Guerra Mundial. No Brasil, o Estado Novo de Vargas é conivente com o fascismo e o nazismo. Nesse mesmo ano, Raquel de Queiroz publica o romance "As três Marias" [1]:

"Mamãe estava na rede, comigo no colo, me dando o peito. Ele veio com a carta na mão, esfregou-lhe o papel na cara, perguntando se ela não conhecia aquela letra. A pobrezinha 

Essa é a curta história de uma companheira das três Marias no colégio interno, cujo pai matara a mãe "num furor de ciúme" [2].

A cena escancara a persistente realidade do patriarcado no Brasil e a violência injustificada e impune, não fosse o fato de que o pai assassino do romance cumprira a pena pelo crime cometido.

O Brasil de hoje insiste em não ser muito diferente daquele de ontem. Se o Supremo Tribunal Federal não reformulasse seu entendimento, ou por meio da ADPF 779/DF e/ou da repercussão geral no agravo do recurso extraordinário 1.225.185/MG, tema 1.087, ainda em julgamento, o furor de ciúme continuaria a ser utilizado como desculpa para matar.

Explica-se: em decisão no Habeas Corpus 178.777/MG, de crime tentado de feminicídio, em que o acusado confessou que apunhalara com uma faca, várias vezes, sua companheira, pois acreditava ter sido por ela traído, o Supremo Tribunal Federal acatou o argumento da soberania do tribunal do júri. Nesse caso, houve a absolvição do acusado pelos jurados; proposto recurso no Tribunal de Justiça local, determinou-se novo julgamento, por violação da prova dos autos; por fim, impetrou-se o HC no Supremo Tribunal Federal, que confirmou o veredito dos jurados.

O Supremo Tribunal Federal, na decisão do HC 178.777/MG, ao afirmar a tese da soberania do tribunal do júri, como que reabilitou a "legítima defesa da honra", que é a versão jurídica do "furor de ciúme". O alerta dos efeitos retrógrados dessa decisão está no voto do ministro Alexandre de Moraes, explicitando que a alegação da "legítima defesa da honra" sempre foi utilizada como meio de absolvição de "homens violentos que matavam suas esposas, namoradas, mulheres", tornando-nos, "lamentavelmente, em campeão de feminicídio".

O aumento de feminicídios no país foi constatado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos que, em 2019, demonstrou ser 40% dos assassinatos de mulheres registrados no Caribe e na América Latina originários do Brasil. Em 2020, segundo dados consolidados nas Secretarias de Segurança Pública dos Estados, houve 1.338 feminicídios no Brasil, uma alta de 2% em relação ao ano de 2019 [3]. Esses dados de violência contra a mulher demonstram que ainda hoje no Brasil o patriarcado, que consiste na dominação dos homens (grupo social considerado superior) sobre as mulheres (grupo social considerado inferior) [4], garante à sociedade enxergar a violência aceitável como meio de controle social [5].

Ficção e realidade se entrecruzam, passado teima em se fazer presente, e as mulheres continuam sendo condenadas à desonra e à morte. Isso porque a decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 178.777/MG não foi a única: desde 1991, o argumento retrógrado e patriarcal da "legítima defesa da honra" ou de matar alguém por "furor de ciúme" ainda absolve homens violentos que se julgam proprietários de mulheres, "imputando às próprias vítimas a causa de suas mortes" [6].

No entanto, espera-se que os julgamentos de feminicídios, a partir da medida cautelar concedida pelo ministro Dias Toffoli, em 26 de fevereiro de 2021, na ADPF 779-DF ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT), com o objetivo de afastar a tese jurídica da "legítima defesa da honra", possam enfrentar a realidade da violência contra a mulher e não mais transformar a vítima em culpada.

Os argumentos do ministro Dias Toffoli, na medida cautelar da ADPF 779/DF, demonstram a inconstitucionalidade da "legítima defesa da honra" por contrariar os princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero, rompendo com "a cultura da violência contra as mulheres no Brasil".

A "legítima defesa da honra", segundo a cautelar, "tem raízes arcaicas no direito brasileiro, constituindo um ranço, na retórica de alguns operadores do direito, de institucionalização da desigualdade entre homens e mulheres e de tolerância e naturalização da violência doméstica" — e, por mais absurdo que possa parecer, foi aplicada até há pouco, contrariando a Constituição de 1988, pelo simples fato de que "o ser humano é um fim em si mesmo, não podendo jamais ter seu valor individual restringido por outro ser humano ou atrelado a uma coisa" [7].

O referendo na medida cautelar na ADPF 779/DF, em 15 de março de 2021, pela unanimidade dos ministros do Supremo Tribunal Federal, excluiu "a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa".

"Legítima defesa da honra" não é, tecnicamente, legítima defesa. A traição se encontra inserida no contexto das relações amorosas. Seu desvalor reside no âmbito ético e moral, não havendo direito subjetivo de contra ela agir com violência. Quem pratica feminicídio ou usa de violência com a justificativa de reprimir um adultério não está a se defender, mas a atacar uma mulher de forma desproporcional, covarde e criminosa. O adultério não configura uma agressão injusta apta a excluir a antijuridicidade de um fato típico, pelo que qualquer ato violento perpetrado nesse contexto deve estar sujeito à repressão do direito penal [8].

Muito embora, nos votos dos ministros Gilmar Mendes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux, no referendo da medida cautelar na ADPF 779/DF, houve a concessão da medida em maior extensão do que fora concedida pelo ministro Dias Toffoli, somente foi acatada a ressalva — pelo relator — da extensão do voto do ministro Gilmar Mendes, como demonstra a análise dos votos a seguir:

O voto do ministro Gilmar Mendes tornou evidente a necessidade de estender os efeitos da medida cautelar da ADPF 779/DF a todos os atores envolvidos no processo, além da defesa: acusação, autoridade policial e juiz. Isso porque nenhuma das partes no processo de feminicídio pode alegar a "legítima defesa da honra nos assassinatos de mulheres, cis ou transgênero". É importante frisar que em uma interpretação sistêmica das decisões do Supremo Tribunal Federal o termo "mulheres" inclui todas as mulheres (cisgênero ou transgênero): não importa se a mulher vítima de morte é pessoa que se identifica completamente com o seu gênero de nascimento ou é pessoa que não se identifica com o gênero de nascimento. O que importa é que todos os corpos de mulheres devem ser respeitados. Por isso, há

"[…] a proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. Essa proibição do preconceito tem como capítulo o constitucionalismo fraternal e a homenagem ao pluralismo como valor sócio-político-cultural. Além da liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia de vontade. O reconhecimento do direito à preferência sexual advém da direta emanação do princípio da 'dignidade da pessoa humana': direito à auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual" [9].

O voto do ministro Edson Fachin ressalta que os tribunais do júri devem assegurar a participação da sociedade na administração da justiça, mas não mais podem ser coniventes com o arbítrio e a discriminação. Por isso,"[…] é parte da missão constitucional deste tribunal honrar a luta pela afirmação histórica dos direitos das minorias, não se podendo permitir que, a pretexto de interpretar o direito democrático da cláusula do júri, sejam revigoradas manifestações discriminatórias. […] Ainda que fundada em eventual clemência, a decisão do júri não pode implicar a concessão de perdão a crimes que nem mesmo o Congresso Nacional teria competência para perdoar. Mesmo porque o homicídio qualificado, nos termos do artigo 1º, I, da Lei n° 8.072/90, — cometido contra mulher por razões da condição do sexo feminino — é considerado crime hediondo".

Os argumentos jurídicos nos votos dos ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Fux corroboram o voto do ministro Edson Fachin no sentido de se "evitar mesmo que sub-repticiamente ser levado em consideração pelos jurados uma absolvição por clemência genérica. Para remediar casos como esse — afirma o ministro Barroso —  é importante o Tribunal local deixar claro o cabimento do recurso de apelação previsto no artigo 593, §3°, do CPP". Denota-se que o objetivo desses votos é a exclusão:

"[…] no artigo 483, III e §2º, do Código de Processo Penal, da interpretação de que o quesito genérico autoriza a absolvição pela tese de legítima defesa da honra, de modo que o acórdão do Tribunal de Justiça que a anula seja considerado compatível com a garantia da soberania dos vereditos do Tribunal do Júri".

Já o voto da ministra Carmem Lúcia apresentou um estudo histórico-jurídico da situação da mulher, como propriedade sexual do homem, citando as ordenações Filipinas de 1605, em que "o poder do homem sobre o corpo e a vida da mulher" eram integrais: o homem casado poderia matar "licitamente" a mulher e o homem adúltero, e, comprovado o adultério, seria "livre sem pena alguma", "salvo se o marido for peão, e o adúltero fidalgo ou nosso desembargador, ou pessoa de maior qualidade. Porém, quando matasse alguma das sobreditas pessoas, achando-a com sua mulher em adultério, não morrerá por isso, mas será degredado para a África com pregão na audiência, pelo tempo que aos julgadores bem parecer, segundo a pessoa que matar, não passando de três anos"(Livro V, Título XXXVIII).

Continua o voto da ministra Carmen Lúcia, orientando que a cobrança cultural, social e política sobre a conduta da mulher aparece explicitamente na legislação penal até o início da vigência da Lei 11.106/2005, que revoga vários dispositivos do Código Penal e dele retira expressões como "mulher honesta" e "mulher virgem" para configuração de delitos "contra os costumes". Assevera ainda que, apesar da evolução legal (Lei 11.340/2006 "Lei Maria da Penha") e constitucional (artigo 5º, inc. I e artigo 226, §8º, da CF/88):

"[…] o Estado e a sociedade continuam aceitando a violência de gênero contra a mulher. Uma das demonstrações desta triste constatação é a admissão da tese defensiva da 'legítima defesa da honra', em situações nas quais o 'brio' e o 'orgulho ferido' do homem justificariam, culturalmente, a prática do feminicídio e a absolvição do autor do assassinato".

Inobstante os avanços alcançados em relação à igualdade dos direitos, têm-se que levar em conta que ainda há inúmeros obstáculos a serem enfrentados, e um deles com certeza é a questão da violência contra a mulher. Neste contexto, não se deve perder de vista o ensinamento de Sueli Carneiro de que: "a prevalência da concepção de que certos humanos são mais ou menos humanos do que outros nos leva à naturalização da desigualdade de direitos". Por isso, como adverte o voto do ministro Alexandre de Moraes, a violência contra a mulher só há de acabar quando as instituições em conjunto com a sociedade não mais tolerarem "não somente o discurso discriminatório, mas a impunidade daqueles envolvidos em crimes tão selvagens, cruéis e desumanos" [10].