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Opinião

A aplicação das práticas colaborativas nas recuperações extrajudiciais

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Desde o início da pandemia, por conta do vírus da Covid-19, o que se viu foi um cenário de crise e dificuldades para grande parte dos empreendimentos. E, neste primeiro semestre de 2021, a quantidade de pedidos de recuperação judicial tem sido crescente.

No entanto, vale lembrar que, com a promulgação da Lei 14.112/2020, novas perspectivas foram trazidas para o cenário das empresas em crise. O instituto da recuperação extrajudicial, até aqui pouco utilizado no país, ganha novos horizontes [1], com a diminuição de quórum para aprovação, possibilidade de negociação de dívidas trabalhistas e mais clareza na obtenção do "stay period", por exemplo.

A bem da verdade, a recuperação extrajudicial constitui uma forma de contrato coletivo, celebrado como meio de superação da crise do devedor em reestruturação, mais célere e mais barato do que a recuperação judicial. Trata-se de um instituto criado para auxiliar a lidar com a realidade das renegociações, com novas condições de pagamento. Paulo Penalva Santos [2] explica que, na vida prática, credores e devedor buscam regularizar seus negócios extrajudicialmente. Esses acordos têm vantagens como a informalidade, a celeridade e a discrição — situação diametralmente oposta do que ocorre quando comparados aos processos litigiosos, em especial, à recuperação judicial.

Em adição ao instituto destacado, é importante assinalar que a reforma da legislação legitimou, expressamente, como recurso à disposição daqueles que pretendem negociar a preservação da atividade viável, o uso de meios adequados de resolução de disputas — notadamente, a conciliação e a mediação (artigo 20-B, Lei 11.101/2005). Há um claro incentivo para que as partes, devedor e seus credores, busquem os meios mais adequados de negociação, sendo ambas opções de extrema relevância e aplicabilidade.

A mediação já havia sido introduzida no contexto da insolvência de empresas. Casos como o do Grupo OI, Livraria Saraiva, Superpesa Cia de Transportes Especiais e Intermodais dão conta da relevância que adquiriu nos últimos tempos. A constatação da sua eficiência como instrumental, à disposição dos gestores do conflito, veio antes mesmo da alteração da Lei de Recuperação e Falências, no CNJ. O Conselho Nacional de Justiça elaborara a Recomendação nº 58, orientando, sempre que possível, o uso da mediação.

Agora, a notícia da primeira mediação antecedente (novo procedimento de tutela de urgência, também introduzido pela Lei 14.112/202) gerou entusiasmo naqueles profissionais que acreditam na reestruturação das empresas em crise e, também, na contribuição que pode ser alcançada com a utilização de meios consensuais para a gestão dos conflitos. Foram acesos os holofotes para o uso da mediação neste contexto ainda pouco explorado.

Talvez seja o momento de refletirmos sobre o uso de outros meios adequados de resolução de conflitos, não concorrentes, mas paralelos e complementares[3], que possam agregar valor e tornar viável a superação da crise econômico-financeira do devedor. Sob esta perspectiva, as práticas colaborativas podem ser uma ferramenta útil e à disposição de credores, devedores e dos profissionais que desenham o projeto de reestruturação da empresa devedora.

As práticas colaborativas surgiram na década de 90, da ideia de um advogado de Direito de Família, chamado Stuart Webb. Ele percebia que nem sempre a dinâmica adversarial praticada nos tribunais produzia os melhores resultados para o sistema familiar. Assim, sua proposta foi de que existissem advogados especializados em construir soluções de benefício mútuo (soluções ganha-ganha) fora do Judiciário, em momento prévio. E, para garantir que todos estivessem focados efetivamente na busca de soluções benéficas para todos os lados e, ao mesmo tempo, tivessem confiança no processo colaborativo, os advogados se comprometeriam a deixar o caso na hipótese de não se alcançar um acordo. Assim surgia a advocacia colaborativa, que, depois, foi enriquecida com a possibilidade de inclusão de equipe multidisciplinar, para dar conta de todas as facetas do conflito, consolidando-se como meio processual e se tornando conhecida como "práticas colaborativas".

Já nos idos dos anos 2000, a advogada texana Sherrie Abney [4], vislumbrou a possibilidade de alargar o uso das práticas colaborativas, abrangendo o âmbito cível e empresarial. No Brasil, as práticas colaborativas chegaram há pouco mais de uma década, desenvolvendo-se essencialmente na área do Direito de Família. Entretanto, tem sido cada vez mais examinada a sua aplicabilidade para a resolução de conflitos relacionados a outros temas — dentre eles, a crise empresarial, em especial no escopo da recuperação extrajudicial.

Assim como o processo de recuperação extrajudicial, as práticas colaborativas tendem a ser um método mais célere e mais barato de gestão de conflitos, além de garantir discrição — e, até mesmo, confidencialidade, se esse for o desejo das partes envolvidas — bastando, em tese, uma cláusula neste sentido, considerando sua natureza contratual. É mais um instrumento que pode ajudar na preservação da empresa viável.

Como sabido, uma das previsões que veio a facilitar o manejo da recuperação extrajudicial foi a possibilidade de fazer o pedido de homologação do Plano de Recuperação Extrajudicial com a demonstração de aderência de, no mínimo, um terço dos créditos de cada espécie abrangida, sendo necessário chegar a mais da metade dos credores aderentes para se obter a homologação do juízo, cujo efeito é a sujeição dos credores dissidentes ao Plano — facilitação importante, já que, antes, exigia-se quórum de três quintos para aprovação do Plano [5].

Pois bem, a negociação é fundamental para tornar o Plano viável. E a construção de consenso é a possibilidade de se negociar em um ambiente que busque atender, da melhor forma possível, os interesses envolvidos na mesa. Se essas negociações acontecem por meio das práticas colaborativas, significa dizer que as partes assinaram um termo de participação, cujas regras elementares são a não litigância no curso do processo colaborativo, a transparência na negociação e a retirada da equipe, caso não seja possível chegar a um acordo.

Com a não litigância, o que se deseja alcançar é o foco na lógica colaborativa — a busca de soluções que atendam aos interesses de todos [6] [7]. Permitir, de forma simultânea, a adoção de procedimento sob a lógica adversarial poderia comprometer o desenvolvimento do processo. A transparência na negociação corresponde ao dever de agir baseado na boa-fé objetiva, com lealdade, lisura e honestidade, trazendo informações e documentos relevantes para o processo decisório à mesa. Já a retirada da equipe é a previsão de desqualificação dos profissionais da equipe atuante para a hipótese de não se chegar ao pretendido acordo — o que não é incompatível com a natureza homologatória do pedido de recuperação extrajudicial.

Ainda existem questões a serem debatidas [8], dada a novidade dos temas em tela. Contudo há um cenário de crise, no qual devedor e credores podem se beneficiar do método colaborativo para alcançar acordos que propiciem o soerguimento da empresa e a preservação da atividade econômica viável. Sabe-se que, nem sempre, a quebra de um negócio é sinônimo de atendimento dos verdadeiros interesses dos credores.

Aliado a tudo isso, nas práticas colaborativas, existe a possibilidade de agregar profissionais de formação multidisciplinar, que possam ajudar a trazer ou nivelar as informações na mesa de negociação. Dentre eles, o neutro financeiro pode contribuir bastante com a elaboração do Plano de Recuperação Extrajudicial e com a demonstração da viabilidade econômica da empresa (artigo 163 Lei 11.101/2005).

A colaboração para a superação da crise e preservação da atividade econômica viável sempre foi uma das premissas da Lei 11.101/2005. Na hipótese imaginada pelo legislador, em situação de adversidade (a iminência do desaparecimento da empresa), devedor e credores se colocariam em cooperação em torno do objetivo comum. Ao contrário, a realidade ensinou que o litígio é a regra. Reverter essa dinâmica e resgatar a convergência, aplicando-se um método que, de fato, promove a cooperação, pode ser um divisor de águas nos projetos de reestruturação, e agregar imenso valor a forma com que se lida com a ameaça à continuidade empresarial, no Brasil.

 

[1] Segundo a avaliação de Paulo Penalva Santos, no artigo " A Recuperação extrajudicial e as alterações da Lei nº 14122/2020", disponível em https://www.migalhas.com.br/coluna/insolvencia-em-foco/339072/a-recuperacao-extrajudicial-e-as-alteracoes-da-lei-14-122--de-24-de-dezembro-de-2020, acessado em 27/05/2021, a nova lei aprimorou o instituto, tornando-o mais célere e eficiente.

[2] Ibdem.

[3] A mediação e as práticas colaborativas podem, inclusive, ser exploradas conjuntamente.

[4] Autora dos livros: Avoiding Litigation e Collaborative Law: the road less travelled e fundadora do Global Collaborative Law Council  - Associação dos profissionais colaborativos na área cível e empresarial.

[5] A nova legislação prevê um quórum para fazer o requerimento de homologação da recuperação extrajudicial de um terço, com o compromisso de alcançar o quórum de metade mais um dos créditos em um prazo de noventa dias.

[6] Cabe destaque que, na forma do artigo 161, §2º, o "plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos"

[7] Vale registrar que o § 5º, do artigo 161 da Lei nº 11.101/2005, dispõe que "Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários".  O acordo alcançado no processo de práticas colaborativas seria um título extrajudicial. E, cotejando ambos os dispositivos, parece que, após a assinatura do acordo para adesão ao Plano de Recuperação Extrajudicial da devedora, haveria uma impossibilidade de desistência dos credores, o que garantiria ainda mais segurança para todas as partes envolvidas.

[8] Algumas reflexões precisam ser feitas: 1) a desqualificação seria para cada relação devedor-credor ou seria a retirada da equipe após o pedido de homologação? 2) Supondo que o advogado da devedora pudesse pleitear a homologação do plano, estaria ele apto a atuar na defesa do plano diante de oposições que eventualmente surgissem? Ou o advogado colaborativo da devedora teria como escopo exclusivamente as negociações para a aquisição do quórum de adesão do plano? 3) Deveria ser apenas um advogado colaborativo atuando pela devedora (relação personalíssima) ou poderia ser uma equipe de profissionais, em casos com muitos credores?




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 é advogada com experiência em reestruturação de empresas, especializada em negociações e recuperações extrajudiciais, professora universitária e de pós-graduação, mestre em Direito (UFPR) e em Desenvolvimento e Direitos Humanos (UPO), especialista em Direito Público (Ulbra) e em Direito Tributário (UFRGS), membro da Comissão de Recuperação de Empresas da OAB/RS, da Turnaround Management Association (TMA), do Instituto Brasileiro de Direito de Empresa (IBDE), do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) e diretora do Centro de Mulheres em Reestruturação Empresarial (CMR), advogada colaborativa, membro do Instituto Brasileiro de Práticas Colaborativas (IBPC).

Felicia Zuardi é advogada colaborativa e mediadora de conflitos, docente do Instituto Brasileiro de Práticas Colaborativas (IBPC), secretária-geral da Comissão Especial de Práticas Colaborativas da OAB-RJ, membro da International Academy of Collaborative Professionals(IACP) e da Comissão de Práticas Colaborativas da OAB- SP.

Revista Consultor Jurídico, 18 de junho de 2021, 9h08

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