O STF e a ação penal no crime de estelionato

A 2ª Turma do STF começou a julgar na sessão do último dia 8/6 se a Lei 13.964/19, que alterou o CP e passou a prever a representação da vítima autorizando uma acusação por estelionato, poderá retroagir para beneficiar réu denunciado antes da entrada em vigor do novo dispositivo.

Conforme voto do relator, "a mudança privilegia a justiça consensual e os espaços de consenso, sobretudo em crimes de natureza patrimonial, em que a questão subjacente à violação à norma penal é o prejuízo ao patrimônio de terceiro". Segundo ele, "diferentemente das normas processuais puras, orientadas pela regra do artigo 2º do CPP (segundo o qual lei processual penal não invalida os atos realizados sob a vigência da lei anterior), as normas, quando favoráveis ao réu, devem ser aplicadas de maneira retroativa, alcançando fatos do passado, enquanto a ação penal estiver em curso, regra que está em consonância com o princípio constitucional segundo o qual a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu".

Para o relator, "a expressão lei penal prevista no artigo 5º da Constituição deve ser interpretada para abranger tanto as leis penais em sentido estrito quanto as leis penais processuais e, embora a lei de 2019 não contenha preceito literalmente idêntico, a jurisprudência é firme no sentido de que, em razão desse princípio constitucional, a modificação da natureza da ação pública para ação penal condicionada à representação deve retroagir e ter aplicação mesmo em ações penais já iniciadas", afirmando, outrossim, "que a aplicação da norma mais favorável ao réu não pode ser um ato condicionado à regulação legislativa, sendo o caso de se intimar a vítima para que diga se tem interesse no prosseguimento da ação, no prazo legal de 30 dias".

Em continuidade do julgamento, na sessão do dia 15/6, o ministro Gilmar Mendes, acompanhando o voto do relator, afirmou "que a norma que trata da ação penal tem natureza mista (material e processual), por acarretar reflexos nas duas esferas. Portanto, deve retroagir em benefício do réu, devendo ser aplicada em investigações e processos em andamento, ainda que iniciados antes da sua vigência". Conforme consta do voto-vista, "a aplicação da regra inserida no parágrafo 5º do artigo 171 do CP a processos em curso na época da entrada em vigor da norma está em conformidade com a jurisprudência do Supremo, sedimentada na interpretação de modificações semelhantes realizadas anteriormente pela Lei 9.099/1995, em relação a lesão corporal leve e culposa".

Naquela sessão (15/6), também seguiu o relator o ministro Nunes Marques, para quem "a lei de 2019 introduziu uma norma de conteúdo misto, com reflexo na probabilidade da conduta em tese delituosa, o que afasta a regra do artigo 2º do CPP, segundo a qual os atos jurídicos devem ser regidos pela lei da época em que ocorreram. Dessa forma, a seu ver, por ser mais favorável ao réu, a regra deve retroagir".

O julgamento foi mais uma vez suspenso e será retomado na próxima sessão, dia 22/6, com o voto da ministra Cármen Lúcia.

Pois bem.

Como se sabe, a Lei 13.964/19 alterou o artigo 171 do CP, acrescentando-lhe o § 5º, para estabelecer que, em tais delitos, doravante, a ação penal somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for a Administração Pública (direta ou indireta), criança, adolescente, pessoa com deficiência mental, maior de 70 anos ou incapaz.

Portanto, hoje, a regra é que o crime de estelionato é de ação penal pública condicionada à representação, nem sequer podendo ser instaurado inquérito policial sem essa "condição de procedibilidade", conforme exige o artigo 5º, § 4º, do CPP; não pode ser instaurado de ofício, muito menos por requisição do MP, salvo, neste último caso, se a requisição estiver acompanhada da representação da vítima (ou de seu representante legal, ou sucessores).

A questão posta em discussão agora no Supremo Tribunal Federal — e já enfrentada por nós em texto anterior, logo depois da alteração legislativa — diz respeito aos processos pendentes, perguntando-se, então: nas ações penais em curso, cujo réu esteja sendo acusado pelo crime de estelionato (e não sendo o caso das ressalvas estabelecidas pela nova lei), deve ser exigida a juntada ao processo da representação?

Neste aspecto, deve-se atentar para o artigo 2º do CPP, segundo o qual "a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Assim, em princípio, relativamente às ações penais em curso (estejam em primeiro grau, nos tribunais, no STJ ou no STF), não seria necessária a representação, exigindo-se apenas para os casos futuros, com ação penal ainda não iniciada.

A questão precisa ser analisada à luz do direito transitório. Com efeito, há dois princípios que regem o direito intertemporal em matéria criminal: o primeiro, em relação às leis penais, afirma que a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu (artigo 2º do CP e artigo 5º, XL da CF). O segundo, aplicável às leis processuais penais, estabelece que "a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior" (tempus regit actum).

Nada obstante a aparente simplicidade da questão, é preciso levar em consideração que "está em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material, que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais". Estas normas processuais penais materiais, segundo Taipa de Carvalho, têm uma natureza mista (designação também usada por ele), pois, "embora processuais, são também plenamente materiais ou substantivas". Sendo assim, e desde um ponto de vista da "hermenêutica teleológico-material, determine-se que à sucessão de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princípio da irretroatividade da lei desfavorável e o da retroatividade da lei favorável".

Este autor, citando Tiedemann, destaca "a exigência metodológica e a importância prática da distinção das normas processuais em normas processuais meramente formais ou técnicas e normas processuais substancialmente materiais". E, lembrando a lição de Cappelletti, contesta a classificação tradicional das normas penais em "normas materiais" e "normas processuais", propondo "uma classificação teleológico-material de 'normas de garantia' e 'normas técnico-processuais'". As "normas de garantia" serviriam para solucionar "uma série de problemas de grande importância prática, como a sucessão de leis no tempo, a taxatividade ou liberdade dos meios de prova penais, etc.". Em sua obra, o jurista português indica farta doutrina que compartilha essa classificação não tradicional, como Leone, Schmitt, Levasseur, além dos já referidos Cappelletti e Tiedmann [1].

A propósito, Eduardo Couture já afirmava "que a natureza processual de uma lei não depende do corpo de disposições em que esteja inserida, mas sim de seu conteúdo próprio" [2].

Portanto, normas penais não são apenas as incriminadoras (que definem fatos puníveis e cominem as respectivas sanções), as que contenham causas de justificação, eximentes, etc. (normas penais em sentido estrito), mas "também aquelas que completam o sistema penal com os seus princípios gerais e dispõem sobre a aplicação e os limites das normas incriminadoras" [3].

Comentando a respeito das normas de caráter misto, assim também entendia Tucci: "Daí porque deverão ser aplicadas, a propósito, consoante várias vezes também frisamos, e em face da conotação prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposições legais mais favoráveis ao réu, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança pelas regras de direito transitório, — estas excepcionais por natureza" [4].

Feitas estas considerações acerca das normas processuais penais de natureza material (verdadeiras normas de garantia), vê-se que o novo § 5º, do artigo 171 do CP, insere-se nesta categoria, pois diz respeito ao dever de acusar e de punir (já que a representação é uma condição indispensável para o exercício da ação penal); outrossim, tem um aspecto nitidamente penal, visto que o não oferecimento da representação ocasionará a renúncia ou a decadência deste direito, com a consequente extinção da punibilidade, matéria de induvidoso caráter material (artigo 107, IV, CP).

Lembra-se, por oportuno, que algo semelhante ocorreu com a entrada em vigor do artigo 88 da Lei nº 9.099/95, quando se estabeleceu que, "além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, passaria a depender de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas". A própria lei, no artigo 91, cuidou de dizer que, "nos casos em que esta lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência".

Àquela época, entendeu-se — doutrina e jurisprudência — que, relativamente aos processos em curso, seria necessária a juntada aos autos da representação, sendo necessária a notificação da vítima (ou do seu representante legal ou dos seus sucessores) para, no prazo de 30 dias, oferecer a representação, sob pena de decadência; muitas nem sequer foram encontradas, acarretando, em muitos casos, a prescrição, já que de decadência não se poderia falar, posto inexistente dies a quo para a contagem do prazo decadencial.

Ora, quando a lei exige que o exercício da ação penal, ainda que pública, depende de representação da vítima, evidentemente, "dificulta" a persecutio criminis (desde o início), pois o Estado não pode, de ofício, nem sequer determinar uma investigação criminal, muito menos acusar alguém.

Assim, se uma norma posterior passa a exigir que a instauração da ação penal depende do oferecimento da representação, trata-se de um dispositivo mais benéfico para o suposto autor do delito, pois, conforme Zaffaroni, a fim de se identificar como benéfica uma lei, é necessário que se leve em consideração uma série de circunstâncias, pois "a individualização da lei penal mais benigna deve se fazer em cada caso concreto" [5].

Logo, em relação às ações penais em curso, cuja acusação seja de estelionato, e ressalvando as exceções previstas no novo parágrafo, o juiz ou tribunal deve suspender o procedimento e determinar que a vítima (ou seu representante legal ou seus sucessores) seja notificada para, querendo, oferecer a representação. Trata-se de uma norma de caráter processual penal material, e mais benéfica, exigindo-se a sua aplicação para os processos pendentes [6].

Ressalva-se a coisa julgada, pois se já houve o trânsito em julgado não se pode cogitar de retroatividade para o seu desfazimento, além de que, contendo a norma caráter também processual (afinal, trata-se de uma condição de procedibilidade), só poderia ser aplicada a processo não encerrado, ao contrário do que ocorreria se se tratasse, por exemplo, de lei puramente penal (lex nova que diminuísse a pena ou deixasse de considerar determinado fato como criminoso), hipóteses em que seria atingido, inclusive, o trânsito em julgado, por força do artigo 2º, parágrafo único do CP e do artigo 5º, XL da CF.

Mas, uma outra questão impõe-se seja resolvida: qual o prazo para representar? Nada disse a nova lei, ao contrário da Lei nº 9.099/95, não sendo de se atender ao prazo estabelecido no artigo 38, CPP, pois, à toda evidência, inúmeros seriam os casos em que já ocorrera a decadência.

Como afirmava Galeno Lacerda, é uma inovação "cuja incidência aos processos em curso suscita problemas de difícil solução, agravados pelo nenhum socorro, pela nenhuma orientação do novo Código ao desventurado intérprete", impondo-se "árdua tarefa de construção doutrinária e jurisprudencial" [7].

Há, efetivamente uma lacuna a ser suprida e, como se sabe, nestes casos é possível a aplicação analógica, segundo dispõe o artigo 3º do CPP, afinal, consoante Clariá Olmedo, "no direito processual penal é possível utilizar a analogia com eficácia". Para ele, "as chamadas lacunas do direito frente ao conjunto de normas vigentes que sistematizam um ordenamento procesual penal, podem ser supridas por outras previsões do mesmo ordenamento processual penal" [8].

Também Alcala-Zamora, após afirmar que a analogia trata-se de um método de autointegração da norma, explica que pela aplicação analógica "as lacunas são supridas com a própria lei", fundando-se "no conceito de princípio jurídico, que condensa o pensamento representado pela norma". E, com base em Alsina, afirma que "a analogia é um procedimento indutivo-dedutivo que permite chegar de um fato a outro pela aplicação de um princípio comum. Com efeito, para que duas situações considerem-se análogas é necessário que ambas contenhan elementos comuns. Quanto mais sejam os elementos comuns, maior será a analogia, e se o fossem todos, então já não haveria analogia, mas identidade" [9].

Figueiredo Dias, igualmente, admite o uso da analogia como "fonte integrativa" no processo penal, desde que não se traduza "num enfraquecimento da posição ou numa diminuição dos direitos 'processuais' do arguido (desfavorecimento do arguido, analogia 'in malam partem')" [10].

Assim, não havendo previsão específica na nova lei, entendo que, por aplicação analógica, deve ser observado o prazo contido no artigo 91 da Lei nº 9.099/95. O prazo será de 30 dias (contado a partir da data notificação [11]), ao final do qual será declarada a extinção da punibilidade pela decadência, caso não seja juntada a representação. Se o ofendido (ou outros legitimados) não for encontrado, aguardar-se-á o transcurso do prazo prescricional, já que, não tendo sido possível a notificação, não há falar-se em decadência; não será possível, por outro lado, a continuidade do procedimento, em razão da falta de uma "condição de prosseguibilidade" para a ação penal.

Uma última questão: se, por força de mutatio libelli ou emendatio libelli (pressupondo-se sempre o aditamento da peça acusatória e o contraditório), houver mudança do crime inicialmente imputado para o delito de estelionato? Neste caso, deve ser exigida a representação, nos termos acima expostos, sob pena do feito não ter prosseguimento por faltar uma "condição de procedibilidade superveniente" [12].

Esperemos, então, a decisão definitiva da Suprema Corte.