TRF-3 fixa tese sobre aplicação de IDPJ em execuções fiscais

O Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em julgamento do Incidente de Demandas Repetitivas 0017610-97.2016.4.03.00000, ampliou a interpretação atual do Superior Tribunal de Justiça acerca da compatibilidade da Lei das Execuções Fiscais com o Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica (IDPJ), julgando indispensável a instauração do incidente para a comprovação de responsabilidade tributária em execução fiscal em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto, além de inclusão de pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua fato gerador da obrigação principal. O acórdão foi publicado em 20/5/2021, sendo que eventual recurso especial será recebido pelo Superior Tribunal de Justiça sob o rito de recursos repetitivos, conforme os mandamentos o Código de Processo Civil de 2015.

"Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do Código Tributário Nacional (CTN), sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, artigo 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".

A decisão do TRF-3 foi tomada em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas, sendo necessariamente submetida ao rito de recursos repetitivos no âmbito dos tribunais superiores. O referido aspecto é importante, tendo em vista que o acórdão amplia o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, a 1ª Turma do STJ entende pela compatibilidade da IDPJ apenas com a responsabilidade fundada no artigo 50 do Código Civil, enquanto a 2ª Turma se posiciona pela completa incompatibilidade do incidente em relação à Lei das Execuções Fiscais.

Atualmente, entende-se majoritariamente que a constatação de responsabilidade tributária pela Fazenda Pública, prevista nos artigos 128 a 138 Código Tributário Nacional, permite que a Execução Fiscal seja redirecionada contra os supostos responsáveis a crivo do Juízo. O rito até a publicação do Código de Processo Civil não era controverso: compreendida a suficiência de documentação hábil a comprovar o enquadramento da responsabilidade nas hipóteses previstas no Código Tributário Nacional, o juiz de 1° instância poderia deferir o redirecionamento do feito executivo ao responsável, sem que para isso fosse submetido a qualquer rito específico de constatação da responsabilidade.

O Código de Processo Civil de 2015, buscando compatibilizar a desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código Civil com os preceitos constitucionais do contraditório e ampla defesa, introduziu ao ordenamento processual a figura do incidente de desconsideração de personalidade jurídica. Os tribunais passaram a discutir, então, se esse novo incidente seria aplicável à Execução Fiscal, que é submetida ao rito especial da Lei das Execuções Fiscais.

Conforme mencionado, a 1ª Seção do STJ consolidou dois posicionamentos majoritários. A 1ª Turma entende que as alterações trazidas pelo Código de Processo Civil são aplicáveis de forma subsidiária à Lei das Execuções Fiscais, de modo que caberia IDPJ somente nas hipóteses subsidiárias, no caso do artigo 50 do Código Civil. Por outro lado, a 2ª Turma defende não haver compatibilidade entre a Lei de Execuções Fiscais (LEF) e o Código Tributário Nacional, o que se justificaria pelo fato de que a LEF, sendo lei especial, não comportaria, a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, conforme o seu artigo 16, §1º [1], nem a automática suspensão do processo permitida pelo artigo 134, § 3º, do CPC [2].

O argumento da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), requerente no acórdão julgado, segue a mesma linha do entendimento esposado pela 2ª Turma do STJ, não admitindo a aplicação do IDPJ em execuções fiscais. Nesse sentido, somente através de embargos à execução poderia o suposto responsável tributário se defender em sede de execução fiscal, nos termos do artigo 16, caput, da LEF [3].

 O voto condutor, proferido pelo desembargador federal Wilson Zauhy, inicia com interpretação diversa daquela da 2° Turma do STJ quanto à compatibilidade da Lei das Execuções Fiscais com o IDPJ, argumentando que o artigo 4º, § 2º, da LEF [4], seria claro ao prever que à dívida ativa da Fazenda Pública se aplicam as normas de responsabilidade da lei civil, o que inclui a própria desconsideração da personalidade jurídica, insculpida no artigo 50, do Código Civil. Dessa forma, seria aplicável o IDPJ para a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito das execuções fiscais.

Todavia, Zauhy ressalta que essa possibilidade se limitaria aos casos em que o nome do responsável tributário não constar da Certidão de Dívida Ativa (CDA). Isso porque o artigo 4º, inciso V, da LEF [5], permitiria o ajuizamento da execução fiscal diretamente em face do responsável tributário, de modo que, nessa hipótese, presumir-se-ia que o responsável já teria a oportunidade de se defender no processo administrativo, sendo incabível o IDPJ para apurar, novamente, a sua responsabilidade.

Fixada a premissa da compatibilidade entre IDPJ e a LEF, o TRF-3 passou a tratar das hipóteses em que seria aplicável o incidente. Nesse sentido, Zauhy distingue as hipóteses de responsabilização tributária que demandam a comprovação de elemento volitivo, ou mesmo a prática de atos ilícitos, daqueles em que essa comprovação se faz necessária. Em virtude disso, o voto condutor afasta da incidência do IDPJ, o redirecionamento pautado no artigo 134 do CTN, uma vez que, nesse caso, bastaria que fosse demonstrado que o suposto responsável se enquadra nas categorias previstas no dispositivo legal. Não obstante o voto condutor deixe de justificar a não aplicação do IDPJ aos artigos 132 e 133, do CTN, conforme restou fixado na tese, é possível entender que ambos os dispositivos se inserem na mesma situação do artigo 134, do CTN, pois, nesses casos, bastaria que a Fazenda Pública demonstrasse que o responsável 1) é pessoa jurídica que resulte de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra (artigo 132, do CTN); 2) sucedeu o fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional de outra pessoa (artigo 133, do CTN).

Por sua vez, entende o TRF-3 que existem outras hipóteses que permitem a aplicação do IDPJ, uma vez que, nelas, faz-se necessário investigar se houve a prática de atos ilícitos, ou mesmo a existência de dolo. Tratam-se das hipóteses do artigos 124 e 135, do CTN, da dissolução irregular, do artigo 50, do Código Civil (CC), e da formação de grupos econômicos.

Com efeito, o TRF3 levou em consideração a Lei de Liberdade Econômica, que modificou o artigo 50, do CC, foram trazidas definições abrangentes para os termos "confusão patrimonial" e "desvio de finalidade", hipóteses que, se configuradas, ensejam o abuso de personalidade jurídica, o que permite a desconsideração da personalidade jurídica. Nessa toada, o voto condutor conclui que o significado de "desvio de finalidade" inclui as hipóteses de "atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos" (artigo 135, do CTN) e de dissolução irregular. Para Zauhy, não existe diferença ontológica entre o desvio de finalidade e a hipótese do artigo 135, do CTN.

Ademais, considerando a questão referente à solidariedade tributária, prevista no artigo 124, do CTN, e o redirecionamento de execuções fiscais para grupos econômicos, o tribunal ainda decidiu que seria necessária a instauração do IDPJ para que seja averiguado se o grupo econômico examinado incorre em abuso de personalidade jurídica (de acordo com o artigo 50, § 3º, do CC, a mera existência do grupo não enseja o abuso de personalidade jurídica) ou se incorre na hipótese do interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (artigo 124, do CTN; de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a formação do grupo econômico não é o suficiente para ensejar o interesse comum, devendo ser demonstrada a prática conjunta do fato gerador).

Sendo assim, o TRF-3 fixou tese que, se confirmada pelo STJ, poderá gerar repercussões importantes para o microssistema das Execuções Fiscais, na medida em que, por ter sido julgado pelo rito das demandas repetitivas, o entendimento deverá ser observado obrigatoriamente por todos os magistrados da Justiça Federal da 3° Região.

Porém, essa questão ainda não está pacificada no âmbito da jurisprudência brasileira, o que apenas deverá ocorrer nos próximos anos, uma vez que, conforme previsão do artigo 987, caput e §§ 1º e 2º, do CPC, o recurso especial interposto em face de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), possui efeito suspensivo, e a decisão proferida pelo STJ deverá ser aplicada em todo o território nacional.

Sobre o posicionamento do TRF-3, entendemos ter havido um avanço no reconhecimento das alterações promovidas pelo Código de Processo Civil ao reconhecer a compatibilidade entre o IDPJ e a LEF. Afinal, conforme o artigo 134, caput, do CPC [6], o IDPJ é cabível na execução fundada em título extrajudicial. Dentre as espécies de título executivo extrajudicial, se destaca a "a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei", conforme disposto no artigo 784, inciso IX, do CPC, o que mostra a compatibilidade entre o IDPJ e a LEF.

Além disso, o entendimento no sentido da indispensabilidade de instauração do incidente de desconsideração de personalidade nos casos de responsabilidade tributária consagra o respeito aos preceitos constitucionais de ampla defesa e contraditório consagrados pelo Novo Código Civil. Por esse motivo, acreditamos se tratar de um importante passo iniciado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, podendo tal decisão irradiar efeitos para a jurisprudência em âmbito nacional.