O seguro e o novo regime de garantias da lei de licitações

Os administrativistas e alguns securitaristas, se é que existimos, vêm enaltecendo a boiada normativa do governo Bolsonaro. No dia 1º de abril, dia da mentira, o direito do seguro brasileiro recebeu dois socos no estômago. Nesse dia, começaram a vigorar a Lei 14.133 e, coincidentemente, a Resolução do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) 407. Esta malfadada norma administrativa, de inconstitucionalidade supina, pois legisla sobre direito civil e seguro, que são matérias da competência privativa do Congresso Nacional, pretende modificar radicalmente os seguros de danos de grandes riscos.

Quem um dia, bem acordado, trabalhou numa seguradora bem sabe que mesmo ela é escrava da formulação e da intelecção dos seus contratos de resseguro. Quanto mais os segurados e beneficiários.

Para exemplificar, a malsinada Resolução 407, na contramão da história, propõe que, primeiro, os seguros sejam considerados contratos formais, exigindo a aceitação expressa da seguradora, e, além disso, que os seguros sejam reputados contratos paritários, quando, mais do que evidentemente, os seguros, quaisquer deles, são os símbolos maiores dos contratos por adesão.

Quanto ao absurdo de se exigir a aceitação expressa da seguradora, contrariando praxe centenária no Brasil que veio a ser agasalhada por norma administrativa pela Circular SUSEP 251/2004, observem-se três exemplos: 1) o do seguro multirrisco do empreendimento hidrelétrico de Itaipu (Incêndio, Riscos de Engenharia, Transportes, Responsabilidade Civil, Operacionais etc.), que existiu durante anos sem que existisse uma apólice. Existiu com base em práticas de mercado e atas de reuniões, somente anos após sendo redigida sua apólice; 2) seguradoras que prestavam serviços de emissão de apólices para outras seguradoras relativas a riscos já vencidos no exercício anterior, por exemplo, a Aliança da Bahia emitia as da Cosesp porque os segurados desta pediam cópias das apólices para atender seus contadores em razão de divergências om o fisco e, por último; 3) o seguro que cobriu maior sinistro terrestre de danos da história brasileira, a queda do coletor de pó do alto forno da CSN, na Usina Presidente Vargas, em 2006, que foi uma quebra de máquina. A apólice não cobria expressamente a quebra de máquina e, mesmo assim, por ser contrato consensual — e não formal —, seguradoras e resseguradores pagaram US$ 520 milhões a título de indenização. Isso sem voltarmos ao maior sinistro off shore, o da Plataforma Enchova, em que o risco de blow up estava expressamente excluído, por erro de tradução, e bastou isso ser mostrado para que o texto da apólice fosse ignorado e paga a indenização. Em suma, o que está acontecendo no mundo do seguro é um cataclismo que vai custar muito caro para os segurados e beneficiários, situação para a qual nenhum corretor de seguro, que se espera ser o agente mais qualificado do mercado, está suficientemente preparado.

No mesmo dia da mentira, 1º de abril, foi publicada a Lei 14.133, a nova Lei de Licitações.

De acordo com a superintendente da Susep, Sra. Solange Vieira, o novo marco regulatório é de extrema relevância para o setor de infraestrutura brasileiro e para o desenvolvimento do país, que poderá contar com o suporte do setor de seguros nas grandes obras do país. Isso é tão falso quanto a sorte de quem pega ou buquê da noiva. Quem viver verá!

Não me vejo habilitado para tratar de s méritos da nova Lei de Licitações em geral. Mas poderia garantir que, no tocante aos seguros, sua melhor regra é a do artigo 191, que permite ao mercado continuar regendo-se segundo as regras da Lei nº 8.666/1993, tornando-se imperativa a incidência do regime da Lei nº 14.133 somente daqui a dois anos, tempo suficiente para ser modificada, caso queira-se realmente criar um regime de seguro-garantia factível e útil.

Interesse
Um dos braços de ferro atuais entre as imposições dos resseguradores e a lei brasileira gira em torno da teoria do interesse, que foi plasmada, ainda que muito tardiamente, no artigo 757 do Código Civil, o qual diz que "pelo contrato de seguro o segurador garante o legítimo interesse do segurado contra a realização de riscos relativos a bens da vida", o que no caso seriam as obras e serviços discriminados no artigo 2º da Lei nº 14.133.

Os resseguradores e, via de consequência, as seguradoras, não querem que isso seja levado a ferro e fogo e procuram restringir suas coberturas a casos em que se manifestam danos físicos a coisas.

A Lei nº 14.133, entretanto, no seu artigo 6º, ajuda a empurrar o seguro rumo à "modernidade do início do século XXI", ao especificar que "serviço" é a "atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da Administração" (inciso XI), ou "toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel" (inciso XII) ou "serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração" (inciso XX).

Notem que a lei, nessas disposições, refere-se ao objeto do seguro, as atividades destinadas a obter determinada utilidade à Administração, e não às coisas ou ativos físicos dos empreendimentos públicos, como edificações e máquinas e equipamentos.

Como o seguro-garantia é o "seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado", nos termos do inciso LIV do artigo 6º, seu objeto não pode ser outro senão aquele especificado de forma clara no inciso XI do mesmo artigo.

Anda bem a lei nº 14.133 ao aplicar a teoria do interesse. Assim ela ajuda a acabar com o fenômeno da coisificação que vem atormentando a utilidade dos nossos seguros nos últimos vinte anos, desde quando o IRB abandonou suas feições de instrumento desenvolvimentista e passou a reproduzir as condutas de agentes econômicos sem cometimentos maiores com o país, seja porque passaria a ser mais um concorrente, seja porque a privatização exigia o entesouramento que essas políticas restritivas possibilitam.

No final das contas, estamos como estamos. Nossos maiores segurados, como a Vale e a CSN — porque as construtoras de maior envergadura, como Odebrecht, Camargo e tantas outras foram varridas do cenário econômico brasileiro — hoje confiam tanto nos seguros que os mantêm como espécie de stop loss, utilizando franquias da ordem de US$ 300 milhões. Em outras palavras, voltamos ao autosseguro. Elas arcam com os prejuízos causados por um sinistro até valores astronômicos. Relembrando o maior sinistro terrestre indenizado no Brasil (US$ 520 milhões), a maior parte do prejuízo é assumida pelo segurado. Enfim, temos seguros "para inglês ver", entendendo-se como "inglês" o mercado e as autoridades.

Entretanto, mesmo com esse pequeno avanço (teoria do interesse), surgem vários problemas quando passamos a examinar o Capítulo II, "Das Garantias", focando nos contratos de seguro-garantia.

Obrigatoriedade do seguro-garantia?
O artigo 96 traz um aparente paradoxo interno [1]. No caput está previsto que a Administração Pública pode exigir discricionariamente a garantia ("A critério da autoridade competente, poderá ser exigida, garantia"), enquanto o § 1º faculta ao contratado escolher a garantia entre as previstas na lei: caução, seguro-garantia ou fiança bancária [2].

No caput do artigo 99, encontramos novamente a ideia de exigência verificada no caput do artigo 96. Entretanto, aqui a ideia de exigência parece ter mais força. Diz o artigo 99 que "Nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto [3], poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada prevista no artigo 102 desta Lei, em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato".

Há duas possíveis interpretações: a) a regra apenas especifica que, caso a garantia escolhida pelo contratado for o seguro, esse seguro, em tais obras, deve conter a cláusula de retomada — que no seguro é conhecida como cláusula de reposição ou step in ou b) que a Administração contratante pode escolher o seguro-garantia em detrimento da faculdade de escolha do administrado.

A primeira interpretação fica confortável com a vírgula que antecede e a que sucede a expressão "na modalidade seguro-garantia" e com o discurso de liberdade econômica, assim como uma interpretação sistemática com o artigo 96, § 1º e o princípio de interpretação in dubio pro administrado.

A segunda interpretação baseia-se no fato de que não faria sentido o legislador desequilibrar a balança das garantias, exigindo seguro "parrudo" (30% e com cláusula de reposição obrigatória ou "retomada" — artigo 99) e fiança e caução esbeltas (5 a 10% — artigo 98 [4]). Além disso, tratando-se de obra de grande vulto, haveria de prevalecer uma interpretação teleológica, segundo a qual a Administração pode optar por uma garantia essencialmente diferente em razão do interesse público. Entre a liberdade econômica do particular e o interesse público, este sempre deve prevalecer. Daí a radical configuração do seguro-garantia, em geral já visto como uma garantia superior às outras quando oferecida nas mesmas condições. Em vez de poder exigir garantia de apenas 10% do valor em risco a ser recebido em dinheiro, a importância segurada pode ser de até quase um terço do valor em risco com possibilidade de execução específica do garantidor. Esta segunda posição nos parece ser juridicamente correta.

O problema é que a soma do "até" com a exigência de reposição ou retomada da obra produz uma mistura explosiva. A eficácia social da lei está essencialmente comprometida.

Inaplicabilidade prática da garantia de 30%
Primeiro o setor segurador brasileiro mal iniciou e rapidamente abandonou a prática de reposição nos seguros de riscos de engenharia e construção. Nos anos 1980, seguradoras de grandes riscos tiveram uma experiência inicial negativa nesse tipo de seguro. A Companhia de Seguros Aliança da Bahia, por exemplo, criou uma área de engenharia para acompanhar desde o princípio o desenvolvimento dos projetos garantidos. Ela exigia ser a seguradora dos riscos de engenharia para somente então, e com muita parcimônia, garantir os riscos de inadimplemento de obrigação contratual. Os seguros-garantia eram chamados "seguro de garantia de obrigação contratual". Mas não decolou a subscrição do seguro-garantia, sendo ele reservado para casos muito especiais. A Itaú Seguros, do seu lado, bem como Sul América e Bradesco, não utilizavam maiores recursos de engenharia, mas nunca democratizaram suas subscrições de riscos de garantia e tiveram raríssimas experiências de sinistros com retomada de obras.

Hoje, nem seguro-garantia propriamente dito existe. Apenas uma seguradora do mercado parece estar próxima desse tipo de risco, que é a "J" (ex-J Malucelli, atual Junto Seguros S.A.). Os tratados de resseguro e contratos de resseguro facultativo disponíveis também não garantem esse tipo de risco.

Se alguém tiver a ideia de não utilizar a faculdade do artigo 191 [5] e chamar à incidência imediata a nova lei para exigir um seguro-garantia com cláusula de retomada e 30% do valor da obra, não vai encontrar nenhuma proposta, a menos que renasçam as seguradoras de garantia fantasmas, mal do qual o mercado já se libertou. A exigência é natimorta.

Além disso, como a lei facultou de 1% ou 5% ou 10%, como se queira entender o piso mínimo, a 30%, é evidente que nenhuma seguradora estaria apta a aceitar o dever de retomada da obra, a menos que ela esteja no patamar mínimo de responsabilidade e decida instituir como política de sinistro a recusa sistemática à reposição para pagar, se o caso, o valor integral da importância segurada.

A reposição traz muitos deveres conexos. Garantia de 30% a Administração não encontrará. Provavelmente vai ter de exigir até 10%. Caso haja retomada, a obra deverá ser garantida pela seguradora. Ora, será mais benéfico para a seguradora pagar a indenização em dinheiro, especialmente se o percentual de garantia for menor. Pagar uma quantia fixa é muito melhor do que assumir responsabilidade de difícil visualização. Lembre-se o recente acidente no Metro da Cidade do México, para ilustrar a infortunística envolvida.

Cláusula de reposição (retomada ou step in)
A propósito, fica aqui crítica ao inciso III do artigo 102 [6], que prevê que a seguradora poderá subcontratar o serviço total ou parcialmente. Sempre haveria de ser totalmente, pois uma seguradora não pode exercer nenhuma outra atividade, senão a de garantir riscos e pagar indenizações. Ela jamais seria executante da obra, como resulta hipoteticamente da interpretação do artigo 102. Apesar de ter tantas críticas à Circular nº 477/2013 da SUSEP, que não cabem em nossas mãos e pés, esse erro ela não comete e no seu artigo 13 [7] prevê que a reposição será realizada sempre por meio de terceiros. Não são exatamente subcontratados, pois ela não pode ser propriamente contratada para os serviços de empreitada, por exemplo. São meios de pagamento. A única interpretação razoável é ler no inciso III a possibilidade de a seguradora subcontratar parte do necessário à conclusão do contrato junto a sujeitos distintos, agindo como coordenadora da conclusão. Mesmo assim, na experiência do mercado de seguros, raras são as seguradoras assim proativas.

Essa é a morte anunciada da cláusula de retomada que, na linguagem da moda, virou cláusula de step in.

Quanto menor a importância segurada, menor será o compromisso da seguradora a retomar, pois isso é muito custoso e envolve uma participação proativa no processo, desde o projeto.

Nos EUA e no Canadá ainda existem os chamados seguros com serviços, mas isso está acabando em todo o mundo. Não combina com as políticas de solvência das instituições financeiras seguradoras e resseguradoras.

Além dos aspectos materiais da cláusula, a Lei prevê uma formalidade dispensável: para operacionalizar o "step in", a a seguradora deverá ser interveniente-anuente no contrato com a Administração. Seria suficiente prever sua vinculação aos termos do contrato-principal. Essa formalidade é mais um ponto preocupante, na perspectiva das seguradoras, que não costumam meter sua colher nas cumbucas do segurado e do tomador do seguro.

Abrangência do seguro-garantia na cláusula de retomada
Para aumentar o problema, a lei criou uma lacuna inexistente no regime jurídico antigo [8], desincentivando ainda mais a seguradora a executar o objeto do contrato. No caput do artigo 97, diz-se que a garantia do seguro, além do fiel cumprimento do contrato, abrangerá, também, "multas, prejuízos e indenizações decorrentes do inadimplemento".

O parágrafo único do artigo 102 diz que a seguradora estará isenta da obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice caso execute e conclua o objeto do contrato.

Caso a seguradora execute e conclua a obra um ano depois do pactuado — pois teve de reinstalar canteiro, contratar serviços de engenharia e construção etc. — subsistirão as multas, e os prejuízos do inadimplemento.

Como o artigo 97 diz que além do fiel cumprimento — que é a conclusão da obra — a seguradora deve prestar "multas, prejuízos e indenizações decorrentes do inadimplemento", fica a dúvida sobre liberar-se ou não com o pagamento da importância segurada. Isto se avulta quando consideramos que segundo o artigo 779 do Código Civil, que incide sobre o seguro-garantia, "o risco do seguro compreende todos os prejuízos resultantes ou consequentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano ou salvar a coisa".

Conclusão
A conclusão é que a nova Lei de Licitações não terá eficácia no pertinente ao seguro-garantia. Mesmo avançando na teoria do interesse, vê-se, pela sua redação, que foi escrita sem apego à técnica do seguro, potencializando um retrocesso quanto ao regime insuficiente da Circular Susep nº 477/13.

A falta de técnica torna-se ainda pior quando pensamos nos efeitos na estrutura do mercado de seguro. Do ponto de vista econômico, a nova lei de pronto causaria absoluta concentração do mercado de seguro-garantia em uma seguradora com expertise e capital para esse grau de exposição, um monopólio nos dias de hoje. A liberalização, ironicamente, em vez de promover a concorrência, dá todo esteio à concentração do mercado.

[1] artigo 96. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos.

§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: […]

[2] O mesmo era previsto no artigo 56, §1º da lei 8.666/93: artigo 56.  A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:    

[3] Obras de engenharia de grande vulto, nos termos da lei, são as de valor igual ou superior a R$ 200 milhões (artigo 6º, inciso XXII).

[4] Artigo 98. Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser de até 5% (cinco por cento) do valor inicial do contrato, autorizada a majoração desse percentual para até 10% (dez por cento), desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos. Essa disposição é substancialmente igual aos §§2º e 3º do artigo 56 da lei 8.666/93

[5] Artigo 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do artigo 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

[6] Artigo 102. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que:

III – a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente.

[7] artigo 13 – A seguradora indenizará o segurado, mediante acordo entre as partes, segundo uma das formas abaixo:

I – realizando, por meio de terceiros, o objeto do contrato principal, de forma a lhe dar continuidade, sob a sua integral responsabilidade; e/ou

[8] O artigo 13 da Circular 477/13 deixava clara a alternatividade entre a indenização e a realização doo objeto do contrato: artigo 13 – A seguradora indenizará o segurado, mediante acordo entre as partes, segundo uma das formas abaixo:

I – realizando, por meio de terceiros, o objeto do contrato principal, de forma a lhe dar continuidade, sob a sua integral responsabilidade; e/ou

II – indenizando, mediante pagamento em dinheiro, os prejuízos e/ou multas causados pela inadimplência do tomador, cobertos pela apólice.