Construção às margens de cursos d'água e a recente decisão do STF

Há cerca de dois meses o Superior Tribunal de Justiça decidiu a favor do Código Florestal, diante do seu aparente conflito com a Lei do Parcelamento do Solo Urbano.

Pela decisão, proferida em 28 de abril de 2021, em sede de recurso especial repetitivo (Tema 1.010), a faixa não eficável passou de 15 metros (Lei 6.766/79, artigo 4º, III-A, com a redação dada pela Lei 13.913/2019) para uma variável de 30 a 500 metros (Código Florestal, Lei 12.651/2012, artigo 4º), dependendo da largura dos cursos d'água.

STJ — Tese 1.010 — recurso especial repetitivo — prevalência do Código Florestal
Escrevemos sobre o tema [1], tão logo foi publicada a decisão paradigma, quando avaliamos a importância do case para o sistema jurídico, diante da não modulação de efeitos.

A comentada decisão, proferida pela 1ª Sessão do Superior Tribunal de Justiça, sob a presidência do ministro Sérgio Kukina e relatoria do ministro Benedito Gonçalves, vincula o sistema judiciário nacional, por ter sido proferida em sede de recurso especial repetitivo,

Convém relembrar que o processo se iniciou no estado de Santa Catarina, por mandado de segurança impetrado contra ato administrativo praticado por autoridade do município de Rio do Sul, que aplicava o Código Florestal para indeferir a pretensão de reforma de construção já existente para substituir o imóvel de madeira por outro de alvenaria.

A alta relevância do tema foi percebida pela Câmara Brasileira da Indústria da Construção, a Confederação Nacional dos municípios e a União, que ingressaram como amicus curiae.

Com o julgado, passam a ser de 30 a 500 metros a área não edificável à beira dos cursos d'água.

Alertamos para a obviedade de que esse novo paradigma impactará toda a sociedade e o exercício do direito de construir encontrará essa muralha legal, agora fixada definitivamente pela Corte.

Contudo, mais do que isso, chamamos a atenção para o fato de que "abriu-se vasto campo de indagações, já que não houve 'modulação dos efeitos' no julgado em comento" [2].

Também, na ocasião, lembrávamos que: "os tribunais pátrios fixaram o entendimento de que o dano ambiental é imprescritível (Tema 999/STJ: 'É imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental'), tendo também não admitido a tese do fato consumado — que se poderia entender como direito adquirido — pela natureza cogente e de regra de Direito Público do Código Florestal (Súmula 613/STJ: 'Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental')" [3].

Na ocasião dissemos que cada um desses aspectos deverá gerar ações judiciais de caráter individual e cada caso merecerá detido exame do Poder Judiciário, sob pena de se criar absoluta insegurança jurídica diante da profusão de individuais situações que hão de existir em nosso continental país, defendendo que "o marco temporal é fundamental: processos findos estariam protegidos pela coisa julgada e obras concluídas, pelo ato consumado (Direito Adquirido, sendo bom lembrar que a Tese do Tema 1.010 recém julgado se aplica a processos pendentes e casos futuros)" e alertando que "há uma infinidade de situações jurídicas que poderão vir a fazer eco e gerar demandas perante o Poder Judiciário e este, sensível, se não modular os efeitos na ambiência da própria decisão proferida, decerto será confrontado a fazê-lo em situações individuais" [4].

Rcl 39.991
STF — Reclamação 39.991-SP, julgada em 8/6/2021 — prevalência e retroatividade do Código Florestal
Enquanto ainda nos acostumávamos com a decisão da Tese 1.010 pelo Superior Tribunal de Justiça eis que em 8/6/21 o Supremo Tribunal Federal, sob relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, ao julgar a Reclamação 39.991, assim decidiu:

"…o relatório necessário. Decido. Bem examinados os autos, vê-se que a pretensão merece acolhida.
Do exame das decisões recorridas no sítio eletrônico do STJ verifico que o Tribunal reclamado, com base nos princípios do tempus regit actum e da vedação de retrocesso ambiental, reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que aplicara o artigo 68 da Lei 12.651/2012 a fatos anteriores à sua vigência.
(…).
Entretanto, esta Suprema Corte, em reiteradas reclamações, tem considerado que o raciocínio adotado pelo STJ, fundado nos princípios do tempus regit actum e da vedação de retrocesso ambiental, acarreta burla à decisão proferida pelo Plenário desta Corte na ADC 42/DF e nas ADIs 4.901/DF, 4.902/DF, 4.903/DF e 4.937/DF. Os mencionados paradigmas apreciaram diversos dispositivos da Lei 12.651/2012, entre eles o artigo 68 do novo Código Florestal, que foi declarado constitucional, com efeitos ex tunc. Por oportuno, transcrevo trechos de decisões proferidas em reclamações semelhantes:
4 — Como se denota dos excertos acima transcritos, quanto ao artigo 15 da Lei 12.651/2012, esta Suprema Corte assinalou constitucional o cômputo das Áreas de Preservação Permanente no percentual de Reserva Legal. (…) 7 — Da leitura da decisão de origem, verifico que o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial para aplicar à espécie os princípios do tempus regit actum e da vedação do retrocesso em matéria ambiental. Afastada, no ponto, norma ambiental que admite o cômputo das Áreas de Preservação Permanente no cálculo do percentual da Reserva Legal do imóvel com base em fundamentos de ordem constitucional. 8 — Nesse contexto, houve vulneração ao que decidido na ADI’s no 4.937, 4.903, 4.902 e na ADC no 42, bem como contrariedade à Súmula Vinculante no 10, uma vez definida a constitucionalidade da criação de regimes de transição entre marcos regulatórios em matéria ambiental. Lado outro, por força da decisão proferida no Agravo em Recurso Especial n° 1.209.756, esvaziada a eficácia de dispositivos normativos julgados constitucionais por essa Suprema Corte (Rcl 42.711/SP, relatora ministra Rosa Weber).
Conquanto julgado improcedente o pedido em primeira e segunda instâncias, em sede de recurso especial o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela procedência das alegações autorais, pelo que negou vigência ao artigo 15 do atual Código Florestal, por entender impossível sua aplicação retroativa, consignando: (…) Dessa forma, nesta análise ainda perfunctória da controvérsia e sem prejuízo de um exame mais apurado do caso quando do recebimento das informações, entendo que o ato ora reclamado encontra-se em dissonância com os acórdãos proferidos por esta Suprema Corte nos julgamentos das ADI’s 4.109, 4.102, 4.103 e da ADC 42, na medida em que deixou de dar aplicabilidade retroativa às normas ambientais declaradamente constitucionais, em sentido oposto ao que já fixado neste Supremo Tribunal" (Rcl 43.202-MC/SP relator ministro Luiz Fux).
E, da análise dos autos, observa-se que as decisões do juízo de primeiro grau e do Tribunal de Justiça de São Paulo alinham-se a aquilo que decidido no controle concentrado de constitucionalidade pela Corte, posição aparentemente desrespeitada pela decisão reclamada, posto que afastou a incidência da Lei 12.651/2012 (Novo Código Florestal), sob o fundamento de que em matéria ambiental, deve prevalecer o princípio tempus regit actum, de forma a não se admitir a aplicação das disposições do novo Código Florestal a fatos pretéritos, sob pena de retrocesso ambiental (doc. 23). (…) Inexiste, assim, uma questão legal e infraconstitucional de conflito de leis no tempo, a justificar solução final pelo Superior Tribunal de Justiça, considerando sua competência constitucional. Há, isto sim, recusa formal de aplicação de uma norma com eficácia retroativa sobre fato passado, apesar do reconhecimento, pela Corte, da constitucionalidade das disposições. Configura-se, assim, a ofensa ao decidido nas ADI 4901, 4902, 4903 e4937, bem como na ADC 42, de relatoria do ministro Luiz Fux, eis que a decisão reclamada esvazia a eficácia dos dispositivos declarados constitucionais pela Suprema Corte (Rcl 42.889/SP, relator ministro Alexandre de Moraes).
Por fim, destaco o seguinte trecho da manifestação do procurador-Geral da República, que bem direciona o deslinde da questão veiculada nesta reclamação (eDOC 39, p. 11-13): 'A manutenção do posicionamento adotado pela Corte Regional (e pelo Superior Tribunal de Justiça em vários julgados posteriores ao julgamento proferido na Suprema Corte), no sentido da aplicação do princípio tempus regit actum e do postulado da vedação do retrocesso em matéria ambiental, leva a um sério risco de perpetuação da judicialização do tema da aplicabilidade do novo Código Florestal, gerando insegurança jurídica. Tendo sido já discutida a controvérsia pela Suprema Corte em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a discussão sobre a validade do dispositivo legal em questão está superada e sua aplicação ao caso é obrigatória. (…) Contata-se, assim, que o acórdão reclamado, ao afastar a aplicação do artigo 62 da 12.651/2012, deixou de observar a autoridade das decisões desta Corte proferidas em sede de controle concentrado (Rcl 38.764/SP, relator ministro Edson Fachin).
Desse modo, entendo que o ato reclamado, ao recusar a aplicação dos artigos 62 e 61-A do Código Florestal ao caso concreto, esvaziou a força normativa dos dispositivos legais em dissonância com a decisão vinculativa formalizada por esta Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.901, 4.902 e 4.903, 4.937 e da ADC 42 (Rcl 39.270/MG, relator ministro Gilmar Mendes).
5 — No voto condutor do julgamento do acórdão reclamado, o ministro relator no Agravo Interno no Recurso Especial n° 1.668.484 ressalvou seu entendimento pessoal e seguiu posicionamento da Turma daquele tribunal para aplicar o princípio tempus regit actum para fazer incidir a Lei n. 4.771/1965 à espécie (…) Essa compreensão, entretanto, parece divergir do decidido por este Supremo Tribunal no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n°s 4.937, 4.903 e 4.902 e da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 42 quanto à legitimidade constitucional do Poder Legislativo para instituir 'regimes de transição entre marcos regulatórios, por imperativos de segurança jurídica (artigo 5°, caput, da CRFB) e de política legislativa (artigos 21, XVII, e 48, VIII, da CRFB) (Rcl 43.703- MC/SP, relatora ministra Cármen Lúcia).
Em juízo de estrita delibação, entendo que a autoridade reclamada,ao recusar aplicação ao artigo 62 da Lei no 12.651/2012 no caso concreto com fundamento no 'princípio do tempus regit actum' e do postulado da vedação do retrocesso em matéria ambiental, em 19/4/2018, esvaziou a eficácia normativa do referido dispositivo legal cuja validade constitucional fora afirmada pelo STF na ADI 4.903/DF e na ADC no42/DF (sessão de julgamento de 28/2/2018, ata de julgamento publicada no DJe de 2/3/2018). (…)Por essas razões, entendo que há plausibilidade na tese de que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), ao recusar a aplicação do artigo 62 do Código Florestal na solução do caso concreto, esvaziou a força normativa do dispositivo legal, recusando eficácia vinculante ao julgado pelo STF na ADI 4.903/DF e na ADC no42/DF (Rcl 43.327-TP/SP, relator ministro Dias Toffoli).
Ademais, confiram-se os seguintes julgados de ambas as Turmas desta Corte:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO. CÓDIGO FLORESTAL. ADI 4.901. 1 — O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.901, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 61-A e 62 do Código Florestal. De modo que a não aplicação desses dispositivos, sob o argumento de que o novo código não poderia alcançar fatos pretéritos, resulta no esvaziamento da eficácia da referida norma, cuja validade constitucional foi afirmada por esta Corte. Precedentes. 2 — Agravo interno a que se nega provimento (RE 1.051.404- AgR/SP, relator Roberto Barroso, 1° Turma)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E AMBIENTAL. LEI N. 12.651/2012. CÓDIGO FLORESTAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. OBSERVÂNCIA DO DIREITO ADQUIRIDO E DO ATO JURÍDICO PERFEITO. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO AMBIENTAL. AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS COM FUNDAMENTO EM NORMAS CONSTITUCIONAIS POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DO PODER JUDICIÁRIO: AFRONTA AO ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (RE 1.216.014-AgR/DF, relatora ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma).
Nesse contexto, entendo que a decisão reclamada afrontou os paradigmas invocados na exordial.
Isso posto, julgo procedente o pedido para cassar a decisão que deu provimento ao RESP 1.687.335/SP, assim como os acórdãos posteriores que a mantiveram, com observância ao entendimento firmado no julgamento da ADC 42/DF e das ADIs 4.901/DF, 4.902/DF, 4.903/DF e 4.937/DF.
Comunique-se, transmitindo-se cópia desta decisão ao STJ e ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Intime-se. Publique-se.
Ministro Ricardo Lewandowski
relator" (Site do STF — Fonte http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15346621035&ext=.pdf — trechos transcritos do original; nossos os grifos e destaques).

Dessa decisão monocrática, hoje proferida no Supremo Tribunal Federal, dois aspectos merecem ser destacados, por sua alta relevância:

1) a conclusão do STF, no case citado e em precedentes de órgãos colegiados, de que disposição do Código Florestal tem eficácia ex tunc; e 2) a consequente aparente vulnerabilidade das situações configuradas anteriormente e sob a égide de regras então vigentes (tempus regit actum); portanto, com afronta a diretrizes de paz, segurança e estabilidade das relações jurídicas, inerentes ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido.

Tal conclusão ainda é reforçada pela imutabilidade das decisões do Supremo Tribunal Federal e sua prevalência sobre os demais órgãos judicantes, diante do teor da Súmula Vinculante 10/STF:

"Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".

É crível que, por isso, a comentada decisão proferida pelo ministro Ricardo Lewandowski expressa a ideia de que "acarreta burla à decisão proferida pelo Plenário" julgar contra a retroatividade do Código Florestal, referindo-se à decisão do Superior Tribunal de Justiça que aplicou o princípio tempus regit actum, in verbis [5]:

"…esta Suprema Corte, em reiteradas reclamações, tem considerado que o raciocínio adotado pelo STJ, fundado nos princípios do tempus regit actum e da vedação de retrocesso ambiental, acarreta burla à decisão proferida pelo Plenário desta Corte na ADC 42/DF e nas ADIs 4.901/DF, 4.902/DF, 4.903/DF e 4.937/DF".

Conclusão
Antes, considerávamos ser necessária a "modulação dos efeitos", na ambiência do Superior Tribunal de Justiça, como consequência da decisão proferida em torno do Tema 1.010/STJ, afetado ao regime dos recursos especiais repetitivos, acerca da faixa não edificável à beira dos cursos d'água.

Agora, ainda mais necessária se nos parece ser a "modulação dos efeitos", diante da considerável tendência do Supremo Tribunal Federal de homenagear o seu sistema de precedentes referido e a eficácia ex tunc do Código Florestal, alvitrando se evitar "vedação de retrocesso ambiental" (expressão que consta na decisão proferida pelo ministro Ricardo Lewandowski) ou, noutras palavras, "retrocesso em matéria ambiental" (como consta na Reclamação 42.711/SP, da qual foi relatora a ministra Rosa Weber), se não com força para em definitivo se fixar a tese, ao menos para se a ter como fato novo e, portanto, hábil a ser oportunamente submetida à apreciação e julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.