Os tribunais e as decisões referentes ao ITBI

O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no recurso extraordinário com agravo (ARE) 1.294.969, com repercussão geral (Tema 1.124), reafirmou a jurisprudência dominante no sentido de que a cobrança do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) somente poderá ser feita após a transmissão da propriedade imobiliária, o que se concretiza com o registro desta no registro de imóveis competente.

De acordo com o município, o compromisso de compra e venda é um negócio intermediário entre a celebração do compromisso em si (negócio originário) e a venda a terceiro comprador (negócio posterior). Sob este aspecto, entende que, de acordo com o artigo 156, II, da Constituição Federal, o registro do título no registro de imóveis não tem relevância para a incidência do imposto.

Segundo o ministro Luiz Fux, o entendimento proferido pelo TJ-SP encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STF. O ministro apontou os diversos precedentes que consolidam o entendimento de que a exigência do ITBI ocorre apenas com a transferência efetiva da propriedade, que se dá com o registro imobiliário.

O ministro ainda ressaltou ser necessário reafirmar a jurisprudência e fixar tese de repercussão geral, em razão do potencial impacto em outros casos e dos múltiplos recursos sobre o tema que continuam a chegar ao STF.

Pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implicaria considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível [1].

Dessa forma, a tese de repercussão geral fixada beneficia um número de contribuintes, pois a maioria dos municípios exige o pagamento do ITBI antes do registro da transferência no registro de imóveis.

Outra decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o mencionado imposto foi o julgamento do recurso extraordinário 796.376, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 796), que, ao tratar da imunidade na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, e fixada a tese de que a hipótese prevista no inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, avançou na sedimentação da imunidade nas integralizações, conforme constou nos parágrafos primeiro e segundo da ementa:

"1 — A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (artigo 156, §2º,).
2 — A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI".

Na hipótese, prevaleceu no julgamento do recurso o voto do ministro Alexandre de Moraes. O ministro entendeu que a ressalva apontada no final do texto — envolvendo o setor imobiliário — se refere apenas à transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Assim, a hipótese de integralização de capital social é excluída.

Os Tribunais de Justiça de São Paulo (TJ-SP) e do Ceará (TJ-CE) levaram em consideração o entendimento adotado no Recurso Extraordinário 796.376 e definiram que o benefício constitucional vale também para o contribuinte com atividade preponderante imobiliária [2], [3].

Importante ressaltar que apenas faziam jus à imunidade do ITBI as empresas que não tinham como atividade preponderante a imobiliária, por força do artigo 37 do Código Tributário Nacional (CTN) de 1966.

Cabe a indagação se o artigo 37 do CTN — que traz expressamente a ressalva — foi recepcionado pela Constituição Federal.