"ADPF é usada para colocar em movimento debates barrados no Poder Legislativo"

"Logo entram com uma ADPF pra proibir fritura de ter caloria." A piada que corre nas rodas de advogados e estudiosos de Direito Constitucional tem razão de ser. Nos últimos cinco anos, o Supremo Tribunal Federal recebeu mais Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental do que nos 15 anos anteriores, desde que a Lei 9.882/1999 regulamentou a ação.

Se por um lado essa realidade pode provocar algumas distorções no funcionamento institucional do país, por outro tem aspectos bastante positivos. "Por mais que se possa criticar o acesso desmedido ao Judiciário e o uso político heterodoxo da ADPF, temo mais a alternativa, que seria restringir o acesso à Justiça e esperar o silêncio de partidos políticos ou entidades de classe no espaço público", afirma Thiago Luiz da Costa.

Mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), o advogado pesquisou cada uma das primeiras 560 ADPFs ajuizadas no Supremo para traçar em sua dissertação de mestrado as principais características dessa ação. Costa estuda a criatividade operada pelos advogados e recepcionada, em maior ou menor grau pelo STF, e revela que a ideia de a ADPF servir para preencher hiatos do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro se mostrou acertada.

Descriminalização do aborto de feto anencéfalo, reconhecimento da união estável homoafetiva, garantia da liberdade de expressão para protestar pela descriminalização da maconha, proibição da condução coercitiva. Todos esses temas têm em comum o fato de chegarem ao STF por meio de ADPFs propostas por partidos e organizações que queriam provocar mudanças em questões cujas discussões não conseguem espaço a agenda política ordinária.

Em entrevista à ConJur, o advogado fala dos principais pontos de sua dissertação, que se transformou no livro O papel da ADPF no sistema de controle constitucional brasileiro, lançado pela Amanuense Livros este mês, e atesta: "Na prática, a ADPF se transformou também em um instrumento de salvaguarda dos direitos das minorias".

Leia a entrevista

ConJur — Em 2012, quando o Supremo permitiu o aborto em casos de gestação de feto anencéfalo, o ministro Cezar Peluso foi voto vencido. Ele rejeitou a ADPF que estava em julgamento com o argumento de que este tipo de ação não poderia se transformar em panaceia, em um instrumento que desse ao STF a prerrogativa de resolver todas as questões da vida nacional e até impor sua vontade à do Poder Legislativo. Aquela era a ADPF 54. Hoje, o Supremo está prestes a receber a ADPF 850. O ministro Peluso tinha razão?
Thiago Luiz da Costa — Em parte, sim. De fato, a ADPF acabou se tornando um mecanismo de solução das mais diferentes controvérsias. Tanto as partes quanto o Supremo parecem estar olhando com muito mais atenção para as possibilidades que a ADPF traz para a resolução de disputas. Isso também é reflexo do que próprio Supremo definiu em sua jurisprudência sobre o cabimento dessa ação, no julgamento da ADPF de número 4, que discutia a insuficiência do salário mínimo. Ali, o Supremo fixa um pressuposto importantíssimo ao decidir que a ADPF será cabível quando não existir outro instrumento mais eficaz para sanar a controvérsia. Quando o Tribunal coloca a eficácia como norte para o cabimento de ADPF, ele abre uma larga via de acesso porque, diante de um Recurso Extraordinário ou de um Mandado de Segurança que versem sobre a mesma matéria, a ADPF, sem sombra de dúvidas, será a medida mais eficaz. Primeiro, porque os efeitos de seu julgamento são vinculantes e aplicáveis a todos. Depois, a decisão permite que, em caso de descumprimento, o STF seja diretamente acionado por meio de Reclamação.

ConJur — Então, o próprio STF alargou a via de acesso para ADPFs?
Costa — Sim. Hoje, quando nós observamos que a maior parte das ADPFs se volta especialmente contra decisões judiciais — há ADPF até para questionar interpretação de súmula — o argumento que sempre está presente nas petições iniciais é o da eficácia. Então, o ministro Peluso tem certa razão, embora o juízo valorativo crítico da ADPF como panaceia englobe questões maiores e mais complexas, como legitimidade democrática e um possível ativismo do Supremo. A ADPF 54, por exemplo, é até hoje alvo de críticas de parcela da sociedade, que entende que o Supremo avançou sobre o Legislativo ao descriminalizar o aborto em uma hipótese. Por outro lado, esta era uma demanda que existia, na prática, na vida real dos profissionais de saúde. E que não iria conseguir ser resolvida no Parlamento em um tempo minimamente razoável. Neste caso, a via de acesso mais rápida para provocar essa mudança era a ADPF, que obteve êxito graças a uma composição também mais progressista, que dava sinais de boa vontade para atender ao que alguns dos próprios ministros classificam como avanços da sociedade.

ConJur — A partir do momento em que o Supremo coloca a eficácia como norte para o cabimento de ADPF, não abre a possibilidade de que a Corte se transforme em palco de qualquer discussão que não tenha consenso mínimo na sociedade?
Costa — Abre e estamos vendo isso na prática. Os números revelam isso, embora seja importante pontuar que esse fenômeno do crescimento do uso de ADPF não é de hoje, nem uma circunstância da pandemia. É um movimento que acontece desde 2015, que é quando nós registramos o recorde de 48 ADPFs propostas em um ano. Até então, este era o maior número. Esse volume cresce em 2016 e 2017. Em 2018, cai um pouco. Mas volta a subir em 2019 e 2020. E este ano a tendência é que se bata um novo recorde.

ConJur — E o que houve a partir de 2015? Há uma justificativa para o aumento do uso dessa ação?
Costa — No livro A Batalha dos Poderes, o professor Oscar Vilhena Vieira identifica esse período, que começa com as manifestações de 2013, como o de tempos bicudos, em que há certo mal-estar constitucional, o Supremo é puxado para o centro do debate político e vive embates com o Parlamento. Também é puxado para este lugar pelas discussões sobre o impeachment da ex-presidente Dilma Rousseff. O professor faz uma análise bem interessante de como o Tribunal vai se colocando no centro gravitacional do debate público. Essa análise do professor Oscar é muito interessante e a minha pesquisa dialoga com ela. É nesse período que há até mesmo questionamento de nomeações de ministros de Estado por meio de ADPF, o que joga o STF na discussão da política cotidiana. E o Tribunal não repele esse movimento, que vem sendo construído há alguns anos e cria precedentes. Hoje, praticamente qualquer ato que o governo federal editar no curso do combate à pandemia será questionamento no Supremo, ao menos para sustentar a sua insuficiência. Ao ter alargado a possibilidade de cabimento de ADPFs, o Supremo permitiu que esses temas fossem colocados para sua decisão. Também observamos que não são poucas as vezes em que as partes demandantes alegam, e o Supremo acolhe, o argumento de que a ADPF se justifica em razão da relevância da questão constitucional. Há vários casos em que, para explicar o motivo da admissão de uma ADPF cuja matéria já está colocada na Corte em um Recurso Extraordinário, ministros usam o requisito da relevância da questão constitucional. Então, o Tribunal abre as portas para o aumento do volume de ADPFs. E isso não deixa de ser uma forma de ter um certo poder de agenda sobre algumas demandas.

ConJur — O senhor acredita que esse poder de agenda que é algo intencional, construído pelo STF, ou aconteceu em decorrência de omissões do Executivo e da incapacidade do Legislativo de enfrentar determinados assuntos?
Costa — Ao menos inicialmente, não me parece que a Corte tinha esse interesse explícito. Mas teve de enfrentar essa questão. Se observarmos os fundamentos que embasam ações como a ADPF 54 [permissão de aborto em caso de feto anencéfalo] ou a ADPF 132, em que se reconheceu a união estável homoafetiva, o que temos? Omissões inconstitucionais que precisavam de uma solução porque havia questões práticas a serem atendidas e que foram ignoradas pelos outros dois poderes. Na ADPF 54, profissionais de saúde seriam incriminados, além das próprias gestantes, se praticassem aborto naquelas hipóteses. Também a união estável homoafetiva, uma realidade social inquestionável, não tinha amparo no ordenamento jurídico. Isso estava causando problemas sociais práticos, empecilhos graves na vida cotidiana das pessoas. Por isso, creio que o Supremo acabou ampliando a via de acesso para responder a questões assim. Alguém teria que responder. Contudo, esse quadro traz uma reflexão sobre o engajamento de alguns ministros que têm uma visão inspirada até na Suprema Corte americana de Earl Warren, um período que ficou marcado na história do Direito americano por uma Suprema Corte mais progressista, que provocou mudanças sociais. Alguns ministros do Supremo defendem esse papel mais ativo.

ConJur — O ministro Barroso fala com frequência sobre a responsabilidade da Corte de empurrar a história, um papel de vanguarda iluminista…
Costa — Exatamente. Para ele, o Supremo é um dos agentes encarregados de empurrar a história, até de provocar avanços sociais. Outros ministros eventualmente concordam com a ideia, embora de forma não tão explícita quanto o ministro Roberto Barroso, que inclusive escreve sobre isso. Mas as posições, os votos de muitos ministros do STF convergem neste ponto. Então, em um segundo momento, houve sim um engajamento mais natural de parte do Supremo que acabou gostando desse poder de agenda por acreditar que avançar é uma das atribuições da Corte.

ConJur — Não existe o risco de o Tribunal se perder em algum momento ao ser tragado para questões de política cotidiana? Por exemplo, o PSDB entrou recentemente com uma ADPF para pedir que o Supremo obrigue o presidente da República a cumprir medidas sanitárias. É claro que o presidente deveria usar máscara em locais públicos e não promover aglomerações. Mas cabe ao Supremo determinar isso? Esse controle não seria atribuição do Legislativo?
Costa — Certamente, há esse risco a partir do momento em que o Supremo permite acesso mais amplo e também se sente à vontade de participar do debate político, o que se observa nos votos não só em ADPF, mas em outras ações, quando os ministros usam argumentos mais pragmáticos, consequencialistas. Há uma corrente de estudiosos que defende o consequencialismo, mas nós temos o Direito positivado, as regras são a base do nosso ordenamento. Na ADPF 811, que questionou a restrição à realização de cultos religiosos presenciais na pandemia, vimos que muitos dos argumentos tangenciavam a questão constitucional, mas eram mais históricos e pragmáticos. Vimos o ministro Alexandre de Moraes, por exemplo, trazendo argumentos desde sobre como foi o comportamento da igreja católica durante epidemias que ocorreram na Idade Média. São, claro, argumentos de reforço a um argumento central jurídico, mas não deixam de ser políticos. Por outro lado, os partidos políticos também não se sentem nada constrangidos de ingressar no Supremo e colocam o Tribunal em uma situação difícil. Creio que grande parte da população seria favorável a uma ordem para que o presidente da República cumpra determinações sanitárias, mas isso cabe no princípio da independência e da harmonia entre os poderes?

ConJur — Cabe?
Costa — O Supremo dirá, mas o debate é complexo. Tem um ponto que é muito importante, e até me parece ser o caso dessa ação do PSDB: o uso de um instrumento jurídico com finalidades políticas. Ou seja, ajuíza-se a ação para chamar a atenção para uma pauta, movimentar o debate sobre aquele tema na sociedade. Não é por acaso que esta ação é ajuizada por um partido político no dia seguinte a aglomerações promovidas pelo presidente em uma passeata de motocicletas no Rio de Janeiro. E o Supremo fica em uma situação sensível. Se nega o pedido pode parecer para a sociedade que a Corte tem certa conivência. Se defere, pode parecer desrespeito a um limite institucional. É uma questão muito delicada, mas que se coloca no espaço que o próprio Supremo abriu nos últimos anos.

ConJur — Ou seja, ter poder de agenda pode ser bom, mas também te enfia em algumas saias justas. Suponhamos que o Supremo determine que Bolsonaro use máscaras. Se o presidente descumprir a determinação, impõe-se multa. Mas se ele insistir em descumprir, o STF não terá muito o que fazer.
Costa — Exato. O que provoca isso me parece ser um defeito ou uma certa inoperância das instâncias políticas. A ADPF é resultado claro de uma disfuncionalidade política, em que a pessoa do presidente da República, no exercício do cargo, está descumprindo normas do seu próprio governo. A solução mais natural seria política, mas a disfuncionalidade faz o debate desembocar no Supremo.

ConJur — Não existe uma jogada estratégica de partidos políticos ao fazer isso?
Costa — Sim. Por exemplo, o Psol entrou com a ADPF 442, que pretende a descriminalização do aborto até o terceiro mês de gestação. É uma pauta evidentemente política, mas que não vislumbra a possibilidade de aprovação em curto ou médio prazo, ou sequer de ter um debate mais sério no Parlamento. De certa forma, ajuizar essa ação é uma maneira de colocar no Supremo o debate até como forma de pressionar a maioria parlamentar que se recusa a discutir a questão. Não à toa, a relatora, ministra Rosa Weber, determinou a realização de audiências públicas. Isso é um sintoma de que a Corte começa a emular o processo legislativo. Tivemos também, recentemente, a ADPF 395, em que o Supremo decidiu pela proibição da condução coercitiva para interrogatório. Foi proposta pelo PT e claramente motivada pela condução coercitiva do ex-presidente Lula. Há vários outros exemplos. ADPF 388 ajuizada contra o ato de nomeação da então presidente Dilma Rousseff de um ministro de Estado que era membro do Ministério Público. Depois, o PSDB ingressa com a ADPF 391 contra o ato de nomeação do ex-presidente Lula na Casa Civil. No caso do membro do MP, o Supremo abriu o conhecimento da ADPF contra nomeação de ministro de Estado. Logo em seguida, o PSDB usa o mesmo mecanismo pra questionar outra nomeação. Isso é um debate político levado à Corte. Mas serve também para falar para as próprias bases, uma defesa pública de certas pautas. No momento em que o Supremo admite a ação, manda ouvir autoridades, abre o procedimento para a realização de audiências públicas, isso tende a reverberar na sociedade e também no Congresso Nacional, porque, muitas vezes, o que o Parlamento menos quer é que essas decisões sejam tomadas pelo Judiciário.

ConJur — Há, então, o uso político deliberado?
Costa — Pensemos em uma ADPF singular, que foi proposta contra a omissão da presidência do Supremo, na época exercida pela ministra Carmen Lúcia, em pautar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 54. Essa ADC discutia a possibilidade de prisão após a condenação penal em segunda instância. A Presidência do STF não pautava o julgamento da ação. O que fazem partidos políticos diante da pressão social? Ingressam com a ADPF para exigir que a causa fosse pautada. Eu tenho sérias dúvidas se eles acreditavam na possibilidade de o relator passar por cima da Presidência do Supremo e dar uma liminar para pautar um processo. Não me parece factível. Então, por que a ação? Para acender o debate. É o uso político de instrumentos jurídicos para provocar determinadas mudanças.

ConJur — E isso é bom?
Costa — Há duas correntes de pensamento opostas em relação a isso. Uma é contra o uso político e critica o Supremo por permitir que isso aconteça por causa do alargamento das hipóteses de cabimento de ADPF. A outra entende que o uso de instrumentos processuais constitucionais são parte da democracia. Muitas ADPFs são propostas por partidos políticos que fazem parte da minoria parlamentar no Congresso. Eles não terão força, no Parlamento, para emplacar suas pautas ou barrar medidas que consideram ruins. Então, em última instância a salvaguarda da defesa dos direitos da minoria acaba sendo o Supremo. Não podemos desprezar o fato de que isso é reflexo de um funcionamento democrático. Antes os partidos conseguirem acessar a jurisdição constitucional para tentar salvaguardar direitos de minorias — que nem sempre são considerados no Congresso — do que a alternativa de nem isso ser possível.

ConJur — O senhor já citou ADPF ajuizada para obrigar o presidente da República a fazer algo, outra para determinar ações em relação ao Legislativo e também ADPF para enquadrar a pauta do próprio STF. É possível dizer que a ADPF está servindo como um instrumento de controle social de atos dos três poderes da República?
Costa — É possível. Mas é preciso pensar sobre as características da ADPF. Ao longo da pesquisa eu verifiquei que o que define a ADPF não é a categoria de direitos tuteláveis — os chamados "preceitos fundamentais", que seriam determinados direitos constitucionais supostamente merecedores de uma tutela especial. Após a análise de 560 ADPFs, verifiquei que o que realmente define a ADPF é a subsidiariedade. A cláusula da subsidiariedade prevê que cabe ADPF na inexistência de outro meio para sanar a lesão e a Lei 9.882/1999, que a regulamenta, não avança além disso. Essa cláusula é o verdadeiro elemento definidor. Salvo algumas petições iniciais nas primeiras ADPFs, hoje em dia os demandantes não se preocupam em gastar muitas laudas para explicar por que o direito que estão arguindo é um preceito fundamental. Mas gastam muito mais tempo e páginas para explicar que não existe outro instrumento para resolver essa questão de forma imediata. Isso porque o Supremo fixou a jurisprudência — especialmente após o julgamento da ADPF 33, encabeçado pelo ministro Gilmar Mendes — de que o preceito fundamental seria qualificado no caso a caso. Na prática, o Supremo deixa o preceito fundamental de lado e analisa mais o cabimento pela inexistência de outro meio. Por isso a ADPF tem esse caráter amorfo.

ConJur — Quais os principais temas propostos por meio de ADPF?
Costa — Há ADPFs para todos os gostos, desde aquelas que contestam questões orçamentárias a ações que discutem aspectos de leis municipais que regulam estacionamentos. Muitas perdem o objeto porque contestam atos que são revogados antes do julgamento de mérito. Mas a maior parte das que são julgadas, que produzem efeitos concretos, são as que tratam dos direitos de primeira geração: direito de ir e vir, autonomia da vida privada, entre outras.

ConJur — Há ADPFs que tratam de temas fundamentais e outras usadas politicamente apenas para provocar um debate, fazer movimentar o outro poder que está omisso diante de alguma situação. É bom esse duplo papel da ADPF?
Costa — Creio que sim. Por mais que possamos criticar a enxurrada de processo no Judiciário e por vezes o uso político heterodoxo, eu temo mais pela alternativa, que seria restringir o acesso à Justiça e silenciar legenda políticas ou entidades de classe no debate público.

O papel da ADPF no sistema de controle constitucional brasileiro
Autor: Thiago Luiz da Costa
Editora: Amanuense Livros
Páginas: 248
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