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Se prisão estiver lotada, ninguém entra: o princípio do numerus clausus no STF

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É inegável que as prisões brasileiras enfrentam um cenário deplorável de violação generalizada de direitos fundamentais. Tanto por isso, o Supremo Tribunal Federal, diante da inércia das autoridades públicas e da necessidade da atuação de uma pluralidade de agentes para superar esse quadro, reconheceu a figura do estado de coisas inconstitucional do sistema prisional (ADPF 347).

Para além da mencionada ADPF, afrontas a direitos humanos dos presos têm sido objeto de diversas decisões recentes do STF [1]. Embora nunca tenha deixado de reconhecer ilegalidades estruturais oriundas da superpopulação carcerária, fato é que o Supremo tem encontrado dificuldades em buscar soluções efetivas ao tema — que se apresenta como uma constante no Brasil.

Dal Santo explica que, ao menos desde o final de década de 1980, as prisões já apresentavam altos índices de ocupação (v.g., em 1988, a taxa ocupacional média era de 203,1%) e, a partir dos anos 2000, iniciou-se um cenário de "estabilidade em relação ao nível de ocupação do sistema prisional brasileiro, próximo a 170% (...). De modo geral, não obstante a população carcerária tenha aumentado de 232.800 presos, em 2000, para 622.000, em 2014, a taxa de ocupação dos presídios se manteve muito próxima, variando de 171,5% a 167,3% no mesmo período" [2]. Em anos mais recentes, o déficit de vagas permaneceu extremamente alto [3].

Mais que um problema perene, a superlotação prisional pode ser considerada, conforme explicou o ministro Marco Aurélio Mello na ADPF 347/MC, a origem de todos os males do sistema penitenciário brasileiro [4] — visão compartilhada por outros ministros do STF.

No RE 580.252/MS, o ministro Barroso assentou que seria necessário priorizar soluções que atuem diretamente sobre as causas do problema prisional, dentre as quais a superlotação seria o problema mais imediato a ser enfrentado [5]. Durante o mesmo julgamento, os ministros Fux e Cármen Lúcia propiciaram um diálogo no qual, enquanto o primeiro assegurava que a exposição do ministro Gilmar Mendes (redator para o acórdão) comprova que o problema não é o tratamento degradante, o problema é a superlotação, a ministra Cármen Lúcia complementou, afirmando que esse problema (superlotação) é o que gera justamente a degradação das condições (das prisões) [6].

É nesse contexto que o princípio do numerus clausus surge como uma política criminal socialmente adequada e necessária para promover a redução do encarceramento no Brasil, além de juridicamente embasada.

A ideia, importada da França [7], é que nenhum estabelecimento prisional possa receber uma pessoa além de seu limite físico [8] — ou, conforme Roig, a "cada nova entrada de uma pessoa no âmbito do sistema carcerário deve necessariamente corresponder ao menos a uma saída, de forma que a proporção presos-vagas se mantenha sempre em estabilidade ou tendencialmente em redução" [9].

Entre as diversas formas de implementação, Roig indica possibilidades de concretizar o numerus clausus: 1) preventivo, com a "vedação de novos ingressos no sistema, com a consequente transformação do encarceramento em prisão domiciliar"; 2) direto, visando "indulto ou prisão domiciliar àqueles mais próximos de atingir o prazo legal para a liberdade", sendo possível "a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, por analogia ao disposto no artigo 180 da LEP"; e 3) progressivo, com um "sistema de transferências em cascata (em cadeia), com a ida de um preso do regime fechado para o semiaberto, de outro do regime semiaberto para o aberto (ou prisão domiciliar) e, por fim, de alguém que esteja em uma dessas modalidades para o livramento condicional (uma espécie de ‘livramento condicional especial’)" [10].

Ainda que sem a nomenclatura de numerus clausus, vários países já se atentaram ao princípio de não encarcerar em caso de falta de vaga, a exemplo da Holanda, Noruega e Suécia, que "experimentaram a formação de uma espécie de lista de espera e o escalonamento do ingresso nos estabelecimentos penais, sempre que inexistirem vagas suficientes para abrigar os condenados" [11]. Estados Unidos, Alemanha e Itália, por sua vez, tiveram que lidar judicialmente com situações degradantes do sistema penitenciário e, consequentemente, modificar algumas de suas políticas carcerárias [12].

No Brasil, embora já existam fundamentos legais para a aplicação do numerus clausus [13], há iniciativas legislativas buscando concretizá-lo, a exemplo do PL n 9.054/2017, em trâmite na Câmara dos Deputados, que prevê, "em caso de ausência de vagas em estabelecimento (penal), a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos até a disponibilidade de vagas", priorizando-se "condenados por crime praticado sem violência ou grave ameaça, exceto crime hediondo ou equiparado, e com menor tempo restante de cumprimento de pena" [14].

Ademais, o CNJ, pelo programa "Justiça Presente", elaborou relatório no qual, como resposta ao cenário carcerário, propôs a implementação do "princípio da capacidade prisional taxativa", o que seria a versão brasileira do numerus clausus [15]. Além disso, houve um projeto piloto no Paraná que buscou concretizar o princípio da capacidade ocupacional taxativa, no qual, segundo Coelho, "após 60 dias de sua implementação, as Varas que eram responsáveis pelos processos de 2.465 presos provisórios conseguiram reduzir este número para 2.006 encarcerados em delegacias, o que representa uma queda de 182% para 152% na superlotação" [16].

Mais que isso, verifica-se que o numerus clausus já está no radar do STF ao menos desde 2015, no julgamento da Medida Cautelar na ADPF 347. Naquela ocasião, o ministro Lewandowski consignou que "existe, na doutrina e na criminologia moderna, hoje, uma noção de que os juízes, ao determinarem a prisão, devem observar o que se chamou de numerus clausus. (...) Mas é um conceito que está sendo maturado pela doutrina que se debruça sobre essas questões importantes" [17]. A ministra Rosa Weber, então, respondeu que o tema merecia "uma reflexão conjunta e um debate" [18], a indicar que o princípio do numerus clausus deveria ser pensado com seriedade e urgência.

Em outras decisões, o STF propôs alternativas à superlotação prisional semelhantes ao numerus clausus, ainda que sem citar expressamente esse princípio. Enquanto a Súmula Vinculante 56 e o RE 641.320/RS preveem alternativas ao déficit de vagas, v.g. saída antecipada, liberdade com monitoração eletrônica ou prisão domiciliar, substituição por penas restritivas de direito e/ou estudo; o ministro Barroso, no RE 580.252/MS, propôs uma fila de saída para o sistema prisional, o que levaria em consideração critérios objetivos para permitir a concessão de prisão domiciliar ou antecipação ao regime aberto [19].

Porém, é necessário ir além de tais propostas e resultados, assumindo e adotando expressamente o princípio do numerus clausus, de modo a proibir, peremptoriamente, a colocação de pessoa em estabelecimento prisional acima de sua capacidade. Em que pese o fato de importantes decisões terem sido tomadas pelo STF, a superlotação carcerária aparenta não conseguir ser solucionada somente por medidas que "atenuam" a ilegalidade decorrente dessa situação. Afinal, trata-se de um problema estrutural das prisões brasileiras e que, consequentemente, caminha inseparavelmente com a história do cárcere no país [20].

No paradigmático julgamento Brown v. Plata (2011), a Suprema Corte dos EUA determinou que o estado da Califórnia reduzisse sua população prisional para 137,5% da capacidade em  dois anos a partir de um plano a ser submetido à Justiça, considerando que, na década anterior ao julgamento, tal percentual girava em torno de 200%. Como resultado, dados de 12/5/2021 informam que a taxa ocupacional da Califórnia está em 108% [21], saltando aos olhos o resultado desencarcerador positivo alcançado, sendo notável, ainda, a sua importância no cenário internacional.

No Brasil, diversas vezes os ministros do STF mencionaram esse julgamento como paradigma [22], apesar do Supremo nunca ter efetivamente vedado, de forma categórica, o excesso populacional nas prisões. Veja-se, por exemplo, que, ao editar a Súmula Vinculante 56, determinou-se somente que a pena deveria ser cumprida em "em estabelecimento adequado", o que, em tese, deveria impedir o cumprimento de pena em local superlotado. Contudo, após a edição da súmula (2016), as prisões brasileiras continuaram excedendo a capacidade ocupacional e desprezando inúmeros direitos fundamentais das pessoas nelas custodiadas.

Cumpre, pois, retomar os ensinamentos de Roig, no sentido de que, sendo juridicamente fundamentado, é necessário coragem e vontade política para a implementação do princípio do numerus clausus, materializando "o princípio da dignidade humana como barreira concreta de anteparo à superlotação carcerária" [23].

Enfim, tendo sido iniciado o julgamento do mérito da ADPF 347 [24], é esse o desafio que se coloca ao STF: a partir da sua função de garante de direitos fundamentais, cabe ao Tribunal impor limites às violações massivas a direitos fundamentais e demais ilegalidades às quais as pessoas presas estão historicamente submetidas, de modo a assegurar condições de mínima legalidade ao cumprimento da pena no país.

 

[1] A ADI 5170/DF trata da indenização por dano moral em razão de prisão em condições sub-humanas; o RE 580.252/MT reputou que é dever do Estado ressarcir danos causados a detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento; o RE 592.581/RS permitiu ao Judiciário impor obrigação de fazer na execução de obras em prisões; o RE 841526/RS tratou sobre indenização por morte de detento em caso de inobservância do dever de proteção do Estado (artigo 5º, XLIX, CF); e o RE 641.320/RS deu origem à Súmula Vinculante 56 (A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS).

[2] DAL SANTO, Luiz Phelipe. Cumprindo pena no Brasil: encarceramento em massa, prisão-depósito e os limites das teorias sobre o giro punitivo na realidade periférica. Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 151, 2019. pp. 301-302.

[3] Em 2015, a taxa ocupacional era de 188,20%; em 2016, de 161,59%; em 2017, de 168,01%; em 2018, de 163,62%; em 2019, de 170,74%. DEPEN. Disponível em: https://app.powerbi.com/view?r=eyJrIjoiZWI2MmJmMzYtODA2MC00YmZiLWI4M2ItNDU2ZmIyZjFjZGQ0IiwidCI6ImViMDkwNDIwLTQ0NGMtNDNmNy05MWYyLTRiOGRhNmJmZThlMSJ9. Acesso em: 06/06/2021.

[4]  O ministro Marco Aurélio Mello se referiu ao Relatório Final da CPI da Câmara dos Deputados sobre o Sistema Carcerário, em 2009 (Brasil. Congresso Nacional. Câmara dos Deputados. Comissão Parlamentar de Inquérito do Sistema Carcerário. CPI sistema carcerário. — Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2009. p. 247. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/relatorio-cpi-sistema-carcerario.pdf. Acesso em: 31/05/2021).

[5] RE 580.252/MS, Rel. ministro Alexandre de Moraes, j. 16/02/2017, p. 62.

[6] Idem,, p. 27.

[7] BONNEMAISON, Gilbert. La modernisation du service public pénitentiaire: rapport au Premier Ministre et au Garde des Sceaux. Paris: Ministère de la Justice, 1989. pp. 24-31.

[8] BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de hoje. — Rio de Janeiro: Revan, 1990. pp. 130-132.

[9] ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Um princípio para a execução penal: numerus clausus. Revista Liberdades. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n. 15, São Paulo, jan.-abr. 2014. p. 108. O autor ainda leciona que há duas premissas à aplicação e preservação do numerus clausus: trata-se de "um princípio que preconiza a redução de população carcerária, não a criação de novas vagas"; e deve-se vedar "que a Administração Penitenciária se valha do poder de transferência entre estabelecimentos para, cumprindo momentaneamente uma decisão judicial, deslocar o problema da superlotação para outra unidade penal".

[10] ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal: teoria crítica 2. ed. —São Paulo: Saraiva, 2016. pp. 65-68.

[11] Idem, p. 109.

[12] Brown v. Plata, 131 S. Ct. 1910, 1924 (2011). Disponível em: https://www.supremecourt.gov/opinions/10pdf/09-1233.pdf. Acesso em: 04/06/2021; ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Um princípio para a execução penal: numerus clausus. Revista Liberdades. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n. 15, São Paulo, jan.-abr. 2014, p. 110. apud Sentença 1 BvR 409/09, do Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) da Alemanha; Idem, pp. 110/111.

[13] Arts. 85, parágrafo único, 66, inciso VI, e 185, da Lei de Execução Penal; e artigo 5º, III, XLIX, da CF.

[14] artigo 180-A, PL nº 9.054/2017. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2160836. Acesso em: 04/06/2021.

[15]  Disponível em: https://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario/justica-presente/referencias/. Acesso em: 04/06/2021. Consta do relatório final de gestão do CNJ que haveria o mapeamento de unidades da federação para implantação de projeto piloto previsto no primeiro semestre de 2020, porém ele foi adiado em razão da pandemia.

[16] COELHO, Priscila. Um preso por vaga: estratégias políticas e judiciais de contenção da superlotação carcerária.  Dissertação de Mestrado. FGV Direito SP, 2020, p. 98.

[17] ADPF 347 MC/DF, Rel. ministro Marco Aurélio, j. 09/09/2015, p. 111.

[18] Idem.

[19] RE 580.252/MS, Rel. ministro Alexandre de Moraes, Red. p/ Acórdão ministro Gilmar Mendes, j. 16/02/2017, p. 63. Ainda, parte da jurisprudência admite o regime semiaberto harmonizado (prisão domiciliar com monitoração eletrônica) quando não houver vaga em regime semiaberto. 

[20] DAL SANTO, op. cit. p. 9.

[21] Disponível em: https://www.cdcr.ca.gov/3-judge-court-update/. Acesso em 04/06/2021.

[22] ADPF 347 MC/DF, Rel. ministro Marco Aurélio, j. 09/09/2015, pp. 136, 176; RE 580.252/MS, Rel. ministro Alexandre de Moraes, j. 16/02/2017, Red. p/ Acórdão ministro Gilmar Mendes, pp. 59/60; RE 592.581/RS, Rel. ministro Ricardo Lewandowski, j. 13/08/2015, p. 53; RE 641.320/RS, Rel. ministro Gilmar Mendes, j. 11/05/2016, pp. 42/43.

[23] ROIG, op. cit. p. 118.

[24] O julgamento está suspenso após pedido de vista do ministro Barroso.




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 é advogado criminalista, mestre em Direito e Desenvolvimento pela FGV Direito SP, coordenador-adjunto de Assuntos Prisionais do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), membro da Comissão Especial de Direito Penal da OAB/SP.

 é advogado criminalista e sócio do escritório Fortes, Lopes, Siebner Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 11 de junho de 2021, 12h03

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