Se reclamação não é admitida, como recorrer de decisão sobre precedente qualificado?

Este ensaio pretende analisar, de acordo com entendimentos recentes do Superior Tribunal de Justiça (RCL 36.476/SP e AgInt em RMS 53.790/RJ), as variáveis decorrentes do juízo de admissibilidade do recurso especial no âmbito do Tribunal de Justiça Estadual ou Regional Federal, especialmente no que respeita ao eventual cabimento de mandado de segurança e/ou reclamação, visando a correta aplicação de precedente qualificado (expressão utilizada no artigo 121-A, RISTJ).

A Corte da Cidadania tem diversos precedentes sobre esse o assunto (AgRg no AREsp 500.011/RS, eelator ministro João Otávio de Noronha — 3ª Turma, DJe de 03/11/2015; AgInt no AREsp 1.020.811/MS — relatora ministra Maria Isabel Gallotti — 4ª T — J. em 16/5/2017 — DJe 22/5/2017). O Conselho da Justiça Federal também editou o Enunciado 77, visando contribuir para a correta interpretação da questão.

E não é só. O STJ [1] tem precedentes contrários à fungibilidade entre os dois agravos, configurando erro grosseiro o manejo do recurso incabível e, como consequência, inexistindo a interrupção do prazo recursal (ARE no RE no AgRg no AREsp 1128.907/RS — relator ministro João Otávio de Noronha — Corte Especial — J. em 7/11/2018, DJe de 20/11/2018) [2].

Ainda no tema, STJ e STF também têm aplicado o Enunciado 322 da Súmula da Jurisprudência Dominante do STF, que possui a seguinte redação: "não terá seguimento pedido ou recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal, quando manifestamente incabível, ou apresentado fora do prazo, ou quando for evidente a incompetência do Tribunal". Portanto, além de não admitir a fungibilidade, ocorre o trânsito em julgado precoce da decisão recorrida pelo agravo equivocado.

De outro prisma, há divergência interpretativa em relação à medida cabível, especialmente para evitar o trânsito em julgado da decisão e a eventual análise quanto ao manejo de ação rescisória (artigo 966, V e §§5º e 6º, do CPC), após o julgamento do AgInt que mantém a inadmissibilidade recursal fundada no artigo 1.030, I, do CPC: novo RE ou RESp, ARE ou ARESp ao Tribunal Superior, MS ou Reclamação, com o objetivo de suscitar a superação/distinção em relação ao padrão decisório que foi adotado pela corte local?

A questão a ser enfrentada é: se a parte pretende discutir a distinção, superação ou o erro na aplicação do precedente qualificado cujo padrão decisório foi utilizado pelo tribunal de origem, deverá utilizar qual instrumento processual, inclusive para evitar o trânsito em julgado da decisão? O STJ tem julgados no sentido de que, após o AgInt, nenhuma outra medida é cabível [3].

A Corte Especial do STJ, ao apreciar a reclamação 36.476 (DJe 6/3/2020), por maioria, decidiu pelo seu não cabimento. Pela leitura do voto da excelentíssima ministra Nancy Andrighi e dos demais ministros, é fácil perceber que o assunto é polêmico e com múltiplas interpretações. Vale destacar os itens 6 e 7 da Ementa:

"6. De outro turno, a investigação do contexto jurídico-político em que editada a Lei 13.256/2016 revela que, dentre outras questões, a norma efetivamente visou ao fim da reclamação dirigida ao STJ e ao STF para o controle da aplicação dos acórdãos sobre questões repetitivas, tratando-se de opção de política judiciária para desafogar os trabalhos nas cortes de superposição.

7. Outrossim, a admissão da reclamação na hipótese em comento atenta contra a finalidade da instituição do regime dos recursos especiais repetitivos, que surgiu como mecanismo de racionalização da prestação jurisdicional do STJ, perante o fenômeno social da massificação dos litígios."

Contudo, esse entendimento não está imune a crítica. As indagações a serem ainda enfrentadas pelos intérpretes e operadores do direito são: qual o instrumento cabível, após o AgInt, visando o controle da correta aplicação do precedente qualificado pelos demais tribunais, especialmente antes da decisão transitar em julgado? Como interpretar o artigo 988, IV, §5º, II do CPC, que consagra o cabimento de reclamação após o exaurimento da instância ordinária (que ocorre após o julgamento do AgInt)? Será necessário deixar transitar em julgado a decisão para o posterior ajuizamento de acão rescisória perante a corte local, atendendo aos requisitos legais (artigo 966, V e seus §§ 5º e 6º, do CPC)?

Em maio de 2021, o STJ, desta feita por sua 1ª Turma, novamente enfrentou a questão. No julgamento do AgInt em RMS 53.790/RJ (relator ministro Gurgel de Faria — J. em 17.05.2021), a Turma entendeu que, em razão do incabimento de reclamação após o julgamento do AgInt (seguindo o padrão decisório advindo da Rcl 36.476/SP), é admissível o mandado de segurança na corte de origem, visando controlar a aplicação de precedente qualificado.

É importante registrar que este AgInt em RMS levou em conta preceitos contidos no CPC/73 (Enunciado Administrativo 2 do Plenário do STJ) e enfrentou aspectos ligados à existência de teratologia no pronunciamento impugnado.

De qualquer maneira, a conclusão da 1ª Turma, ao negar provimento ao AgInt em RMS e admitir a impetração do mandamus perante o TJ local, é extremamente relevante em razão da complexidade do assunto aqui discutido e de eventual repetição do tema em futuros julgamentos por outros órgãos da Corte da Cidadania. Vale citar passagens da Ementa:

"4. Na linha da jurisprudência desta Corte, o único recurso possível para suscitar eventuais equívocos na aplicação do artigo 543-B ou 543-C do CPC/1973 é o agravo interno, a ser julgado pelo Tribunal de origem, com exclusividade e em caráter definitivo.

5. A parte recorrente, ora agravada, diante da negativa de seguimento do seu apelo especial com fulcro no artigo 543-C, § 7º, I, do CPC/1973, agitou o recurso cabível, qual seja, o agravo interno/regimental questionando a conformidade do acórdão recorrido com a tese recursal julgada sob o rito dos recursos repetitivos, mas não teve êxito na pretensão.

6. A decisão de admissibilidade nada mais tratou senão a conformidade do acórdão recorrido com a tese repetitiva; descabe, assim, falar em dupla impugnação mediante a interposição conjunta de agravo em recurso especial ou mesmo em preclusão pela falta de manejo do agravo do artigo 544 do CPC/1973.

7. A irrecorribilidade do acórdão objeto da impetração, que nem sequer admite reclamação, como decidido pela Corte Especial (Rcl 36.476/SP, relatora ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 05/02/2020, DJe 06/03/2020), evidencia, no caso concreto, situação de exceção a admitir a via do mandamus."

Visando contribuir ao debate acerca do instrumento processual cabível para o controle da correta aplicação de precedente qualificado após o exaurimento da instância local, é razoável afirmar que o writ é incabível na espécie ou, no mínimo, sua admissão pode gerar consequências processuais absolutamente complexas e que devem ser evitadas visando a boa ordem processual, senão vejamos:

a) o CPC expressamente admite o cabimento de reclamação (artigo 988, §5º, II) após o exaurimento da instância ordinária, o que ocorre após o resultado do AgInt interposto contra a decisão que negou seguimento ao RESp utilizando (equivocadamente) precedente obrigatório do STJ;

b) o MS contra pronunciamento judicial é admissível em hipóteses excepcionalíssimas, como vem reconhecendo a própria Corte da Cidadania (AgInt no MS 24.788/DF — relator ministro Francisco Falcão – Corte Especial -J. em 05/06/2019, Dje de 12/06/2019; RMS 63.202 — relatora ministra Nancy Andrighi — 3ª Turma — J. em 01.12.2020, Dje de 18.12.2020, além do próprio Tema 988/STJ da Sistemática dos Recursos Especiais Repetitivos);

c) não é cabível mandado de segurança como sucedâneo recursal;

d) também seguindo precedente da Corte, acaso admitido o mandamus após o AgInt no Tribunal local, seria discutível o prazo para impetração: cinco dias, sob pena de incidência do Enunciado 268, de Súmula da Jurisprudência Dominante do STF (RMS 43.439 relatora ministra Nancy Andrighi, J. em 24/9/2013) ou 120 dias previstos no artigo 23, da Lei 12.016/09;

e) após a apreciação do MS, o STJ poderia ser novamente provocado para controlar a correta aplicação do resultado de seu precedente qualificado, desta feita por RMS (artigo 1027, II, a, do CPC c.c artigo 105, II, b, da CF/88) ou REsp/AREsp. Contudo, esses recursos seriam apreciados por umas das turmas e não pelo órgão que editou o precedente qualidicado (Seção ou Corte Especial);

f) mesmo não sendo sucedâneo de ação rescisória, a impetração (em 5 dias ou 120 dias) do MS evitaria o trânsito em julgado da decisão proferida no feito em que se discute a aplicação do precedente, gerando a necessidade de análise dos reflexos do resultado do MS em outra demanda judicial;

g) em caso de eventual tutela provisória ou mesmo decisão meritória no MS com efeitos imediatos, em tese estaria aberta a oportunidade de apresentação de Pedido de Suspensão (artigo 15, da Lei 12.016/09), com a inauguração da Instância do STJ ou do STF[4].

h) após a apreciação meritória do MS e a formação da coisa julgada, ainda seria possível indagar quanto o cabimento de Rescisória para desconstituir este julgado pelo não atendimento do padrão decisório qualificado oriundo do STJ. Assim, poderia gerar uma situação de extrema complexidade: rescisória contra a decisão em MS, com reflexos na ação originária, ou mesmo rescisórias nas duas ações que eventualmente não atenderam ao padrão decisório advindo do precedente qualificado (artigo 966, V, e §§5º e 6º, do CPC).

Somado a tudo isso, a eventual impetração contra decisão do Tribunal de origem após o AgInt ainda pode gerar questionamentos decorrentes da própria utização atípica do MS contra ato judicial, a saber: quem é a autoridade coatora; a necessidade ou não de intervenção da pessoa jurídica de Direito Público; qual o órgão jurisdional competente para apreciação e julgamento; a necessária intervenção do adversário do impetrante e beneficado pela decisão impugnada, sob pena de extinção do processo (Enunciado 631, da Súmula da Jurisprudência Dominante do STF) e a (i)legitimidade e eventual falta de interesse do ente público para interpor recurso, especialmente quando não estiver envolvido na causa originária.

Por todos esses motivos, não me parece cabível o mandado de segurança como instrumento de controle de precedente qualificado, mesmo após o julgamento do AgInt. O caminho mais tranquilo, e com assento na própria legislação processual, é o manejo de reclamação perante o STJ ou STF.

De toda sorte, não pode ser considerado erro grosseiro a utilização de quaisquer dessas medidas, tendo em vista a clara dúvida e a inexistência de uniformidade de entendimento. Portanto, atendendo à primazia de mérito e à cooperação, deve ser aproveitada a medida judicial adotada pela parte, em razão da clara dúvida interpretativa.

São estas as ponderações que apresento sobre o tema, especialmente em razão de recentes decisões do STJ e respeitando o espaço editorial aqui disponível.

[1] Vale citar o item II, da Ementa do AgReg na SS 416: "A APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL, QUE PRESSUPÕE A EXISTENCIA DE DUVIDA OBJETIVA QUANTO AO RECURSO CABIVEL, AFIGURA-SE INVIAVEL ANTE A PREVISÃO EXPRESSA DO RECURSO ADEQUADO" (AgRg na SS 416 / BA — relator ministro AMÉRICO LUZ — Corte Especial — J. em 17/04/1996 — DJ de 27/05/1996 p. 17796 – LEXSTJ vol. 86 p. 250).

[2] No STJ, ver também: ARE nos Edc no AgRg no RE no AgREe no ARESp 1091032; AgRg no RE nos EDcl no AgRg nos EAREsp 253828; AgInt no RE nos EDcl no EREsp 1190189, dentre outros)

[3] Dentre outras, ver: AgRg no AREsp 617.182/RJ, Rel. ministro Mauro Campbell Marques, 2ª T, DJe de 12/02/2015); AgRg no AREsp – 652.000/PB, Rel. ministro Sérgio Kukina, 1ª T, DJe de 17/06/2015; STJ, AgRg no AREsp 535.840/PB, Rel. ministro Benedito Gonçalves, 1ª T, DJe de 16/09/2014 e, já na vigência do CPC/15: AREsp 1170332 (relator ministro Luis Felipe Salomão — DJe 7/11/2017).

[4] Sobre a competência para o Pedido de Suspensão, ver meu O pedido de suspensão e a inauguração da competência no STJ e STF. Disponível em https://www.conjur.com.br/2021-mai-14/araujo-pedido-suspensao-competencia-stf-stj . Acesso em 8/6/2021, às 15h30.