O julgamento da ADI 4.296 e o futuro das tutelas provisórias em matéria tributária

A exposição de motivos do CPC/2015, logo em suas primeiras linhas, ressalta que a real efetividade do ordenamento jurídico depende, em significativa medida, da eficiência do sistema processual [1]. Na mesma toada, a jurisprudência dos tribunais superiores já consignava que a efetivação de direitos fundamentais deve ocorrer "em nome da promessa da inafastabilidade da jurisdição, marcando a relação umbilical entre os direitos humanos e o direito processual" [2].

Ao longo da história da produção legislativa brasileira, no entanto, se delineou uma espécie de "sistema de proteção": um conjunto de normas legais infraconstitucionais e precedentes judiciais que, com o objetivo de proteção ao erário, preveem vedações à concessão de medidas liminares, incluindo tutelas provisórias, contra a Fazenda Pública [6].

Com o passar dos anos, a posição dos tribunais superiores a respeito da possibilidade de concessão de liminares contra a Fazenda Pública sofreu diversas modificações [7]. Logo após o pronunciamento do STF na MC na ADC 04/DF, não houve imediata concordância entre os tribunais. Parte dos magistrados entendia pela vedação irrestrita das concessões de liminares contra a Fazenda [8]. Entre 1999 e 2003, contudo, prevaleceu a corrente que entendia pela possibilidade de concessão das tutelas em "hipóteses especialíssimas, nas quais a denegação do pedido implicaria em ameaça à própria sobrevivência do demandante" [9].

O período entre 2001 e 2007, por sua vez, se caracterizou pela interpretação restritiva dos casos previdenciários [10], resultando na Súmula 729, STF, publicada em 11/12/2003 [11]. Em especial entre 2005 e 2009, passou-se a questionar alguns óbices doutrinários à concessão de tutelas provisórias contra a Fazenda Pública, na forma do reexame necessário e do regime de precatórios. Com o tempo, no entanto, estes obstáculos foram ultrapassados [12].

Em 7 de agosto de 2009, no entanto, foi aprovada a nova Lei do Mandado de Segurança (MS), Lei12.016/2009, que trazia, em seu artigo 7º, §2º [13], vedações específicas à concessão de liminares, incluindo na ação de compensação de créditos tributários. O artigo 1.059, CPC [14], por sua vez, estendeu estas vedações também às tutelas provisórias, ecoando o artigo 1º da Lei 9.494/97 [15].

A jurisprudência, todavia, seguiu admitindo a concessão em cada vez mais situações. No âmbito tributário, por exemplo, se definiu que questões relativas a descontos tributários ilegais não se enquadram nas vedações à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública [16]. Esse entendimento retomou precedente anterior no qual se entendeu cabível a concessão para impedir desconto de contribuição previdenciária sobre valor pago a título de função comissionada [17].

O passo mais significativo no sentido da flexibilização das restrições, no entanto, certamente foi o recente julgamento da ADI 4.296/DF, ocorrido nesta quinta-feira (9/6). Na ocasião, a Corte Suprema reputou inconstitucional o artigo 7º, § 2º, da Lei 12.016/2009 por entender que concedia à Fazenda Pública tratamento preferencial incompatível com o Estado Democrático de Direito.

Esse julgamento traz significativa esperança para os contribuintes de todo o país em ver restauradas todas as potencialidades do instituto das tutelas provisórias em matéria tributária. Inconstitucional o artigo 7º, § 2º, da Lei do MS, também inconstitucional é a vedação reflexa proposta pelo artigo 1.059, CPC, e pelo artigo 1º da Lei 9.494/97.

De fato, corrente cada vez mais expressiva da doutrina considera que vedações como essas ofendem todo o corolário do princípio da inafastabilidade da jurisdição estatal (artigo 5º, XXXV, CF/88), composto pelo princípio da efetividade da tutela, pelo poder geral de cautela do juiz e pela duração razoável do processo (artigo 5º, LXXVIII, CF/88), bem como o princípio da isonomia (artigo 5º, caput, CF/88) e os valores de cooperação processual e celeridade que inspiraram a Reforma Processual de 2015 [18].

Especificamente quanto às ações de compensação tributária, ainda que não se considerasse inconstitucional o artigo 1.059, CPC, fato é que a interpretação atual dos tribunais superiores também merece revisão. Isso porque o artigo 170-A do CTN, frequentemente apontado como obstáculo à compensação, é norma meramente procedimental, não devendo ser invocada quando o pedido do contribuinte tiver por finalidade a suspensão da exigibilidade do crédito [19].

Assim, são inaplicáveis quaisquer óbices à concessão de tutelas de evidência contra a Fazenda Pública, em especial quando a argumentação estiver fundada no artigo 311, II e parágrafo único, do CPC. Quanto às tutelas de urgência, defende-se que são inteiramente cabíveis, desde que, ao invés de pleitear a extinção do crédito tributário na forma do artigo 156, II, do CTN, o contribuinte pugne, como provimento final, pela declaração de seu direito inalienável à compensação e, em sede liminar, pela concessão da tutela de urgência para suspensão da exigibilidade desse crédito, com base no artigo 151, V, CTN [20].

Quanto às ações de repetição de indébito tributário, por sua vez, o mesmo entendimento se aplica a respeito das tutelas de evidência, desde que o conjunto probatório seja robusto e, com respeito às tutelas de urgência, defende-se que são cabíveis desde que o autor, na petição inicial, requeira, ao invés do deferimento da restituição, o reconhecimento de que esta é devida, em analogia ao entendimento da Súmula 213 do STJ, para a compensação tributária.

Nesses casos, também é possível, sem prejuízos aos cofres públicos — e, portanto, em obediência ao princípio do interesse público —, que o juiz autorize, em sede liminar, a expedição de precatório ou RPV, que ficariam depositados em juízo, no âmbito do processo, até o deslinde do feito. Dessa maneira, restariam contempladas a duração razoável e a efetividade processuais, em tudo homenageados, também, os princípios de celeridade e cooperação processuais, preconizados pela reforma legislativa que deu origem ao novo CPC [21].

O acatamento de tais reinterpretações pelos tribunais superiores seria, por certo, de significativa valia para os contribuintes brasileiros, representando um resgate do respeito a suas garantias fundamentais, sem que se sacrificassem os valores da segurança jurídica, da ampla defesa, do contraditório e do interesse público.

Referências bibliográficas
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