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Opinião

O julgamento da ADI 4.296 e o futuro das tutelas provisórias em matéria tributária

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A exposição de motivos do CPC/2015, logo em suas primeiras linhas, ressalta que a real efetividade do ordenamento jurídico depende, em significativa medida, da eficiência do sistema processual [1]. Na mesma toada, a jurisprudência dos tribunais superiores já consignava que a efetivação de direitos fundamentais deve ocorrer "em nome da promessa da inafastabilidade da jurisdição, marcando a relação umbilical entre os direitos humanos e o direito processual" [2].

Nesse sentido, a melhor fórmula para viabilizar a convivência entre segurança jurídica e efetividade da jurisdição parece ser a da outorga de medidas de caráter provisório [3]. É nesse ambiente que ganha força o instituto das tutelas provisórias e das liminares [4]. Isto porque esses instrumentos permitem ao julgador definir qual técnica processual representará garantia mais ampla ao jurisdicionado, homenageando o princípio da inafastabilidade da jurisdição estatal (artigo 5º, XXXV, CF/88) [5].

Ao longo da história da produção legislativa brasileira, no entanto, se delineou uma espécie de "sistema de proteção": um conjunto de normas legais infraconstitucionais e precedentes judiciais que, com o objetivo de proteção ao erário, preveem vedações à concessão de medidas liminares, incluindo tutelas provisórias, contra a Fazenda Pública [6].

Com o passar dos anos, a posição dos tribunais superiores a respeito da possibilidade de concessão de liminares contra a Fazenda Pública sofreu diversas modificações [7]. Logo após o pronunciamento do STF na MC na ADC 04/DF, não houve imediata concordância entre os tribunais. Parte dos magistrados entendia pela vedação irrestrita das concessões de liminares contra a Fazenda [8]. Entre 1999 e 2003, contudo, prevaleceu a corrente que entendia pela possibilidade de concessão das tutelas em "hipóteses especialíssimas, nas quais a denegação do pedido implicaria em ameaça à própria sobrevivência do demandante" [9].

O período entre 2001 e 2007, por sua vez, se caracterizou pela interpretação restritiva dos casos previdenciários [10], resultando na Súmula 729, STF, publicada em 11/12/2003 [11]. Em especial entre 2005 e 2009, passou-se a questionar alguns óbices doutrinários à concessão de tutelas provisórias contra a Fazenda Pública, na forma do reexame necessário e do regime de precatórios. Com o tempo, no entanto, estes obstáculos foram ultrapassados [12].

Em 7 de agosto de 2009, no entanto, foi aprovada a nova Lei do Mandado de Segurança (MS), Lei12.016/2009, que trazia, em seu artigo 7º, §2º [13], vedações específicas à concessão de liminares, incluindo na ação de compensação de créditos tributários. O artigo 1.059, CPC [14], por sua vez, estendeu estas vedações também às tutelas provisórias, ecoando o artigo 1º da Lei 9.494/97 [15].

A jurisprudência, todavia, seguiu admitindo a concessão em cada vez mais situações. No âmbito tributário, por exemplo, se definiu que questões relativas a descontos tributários ilegais não se enquadram nas vedações à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública [16]. Esse entendimento retomou precedente anterior no qual se entendeu cabível a concessão para impedir desconto de contribuição previdenciária sobre valor pago a título de função comissionada [17].

O passo mais significativo no sentido da flexibilização das restrições, no entanto, certamente foi o recente julgamento da ADI 4.296/DF, ocorrido nesta quinta-feira (9/6). Na ocasião, a Corte Suprema reputou inconstitucional o artigo 7º, § 2º, da Lei 12.016/2009 por entender que concedia à Fazenda Pública tratamento preferencial incompatível com o Estado Democrático de Direito.

Esse julgamento traz significativa esperança para os contribuintes de todo o país em ver restauradas todas as potencialidades do instituto das tutelas provisórias em matéria tributária. Inconstitucional o artigo 7º, § 2º, da Lei do MS, também inconstitucional é a vedação reflexa proposta pelo artigo 1.059, CPC, e pelo artigo 1º da Lei 9.494/97.

De fato, corrente cada vez mais expressiva da doutrina considera que vedações como essas ofendem todo o corolário do princípio da inafastabilidade da jurisdição estatal (artigo 5º, XXXV, CF/88), composto pelo princípio da efetividade da tutela, pelo poder geral de cautela do juiz e pela duração razoável do processo (artigo 5º, LXXVIII, CF/88), bem como o princípio da isonomia (artigo 5º, caput, CF/88) e os valores de cooperação processual e celeridade que inspiraram a Reforma Processual de 2015 [18].

Especificamente quanto às ações de compensação tributária, ainda que não se considerasse inconstitucional o artigo 1.059, CPC, fato é que a interpretação atual dos tribunais superiores também merece revisão. Isso porque o artigo 170-A do CTN, frequentemente apontado como obstáculo à compensação, é norma meramente procedimental, não devendo ser invocada quando o pedido do contribuinte tiver por finalidade a suspensão da exigibilidade do crédito [19].

Assim, são inaplicáveis quaisquer óbices à concessão de tutelas de evidência contra a Fazenda Pública, em especial quando a argumentação estiver fundada no artigo 311, II e parágrafo único, do CPC. Quanto às tutelas de urgência, defende-se que são inteiramente cabíveis, desde que, ao invés de pleitear a extinção do crédito tributário na forma do artigo 156, II, do CTN, o contribuinte pugne, como provimento final, pela declaração de seu direito inalienável à compensação e, em sede liminar, pela concessão da tutela de urgência para suspensão da exigibilidade desse crédito, com base no artigo 151, V, CTN [20].

Quanto às ações de repetição de indébito tributário, por sua vez, o mesmo entendimento se aplica a respeito das tutelas de evidência, desde que o conjunto probatório seja robusto e, com respeito às tutelas de urgência, defende-se que são cabíveis desde que o autor, na petição inicial, requeira, ao invés do deferimento da restituição, o reconhecimento de que esta é devida, em analogia ao entendimento da Súmula 213 do STJ, para a compensação tributária.

Nesses casos, também é possível, sem prejuízos aos cofres públicos — e, portanto, em obediência ao princípio do interesse público —, que o juiz autorize, em sede liminar, a expedição de precatório ou RPV, que ficariam depositados em juízo, no âmbito do processo, até o deslinde do feito. Dessa maneira, restariam contempladas a duração razoável e a efetividade processuais, em tudo homenageados, também, os princípios de celeridade e cooperação processuais, preconizados pela reforma legislativa que deu origem ao novo CPC [21].

O acatamento de tais reinterpretações pelos tribunais superiores seria, por certo, de significativa valia para os contribuintes brasileiros, representando um resgate do respeito a suas garantias fundamentais, sem que se sacrificassem os valores da segurança jurídica, da ampla defesa, do contraditório e do interesse público.

 

Referências bibliográficas
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ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

 

[1] BRASIL. Exposição de Motivos. Código de Processo Civil de 2015. Código de Processo Civil e Normas Correlatas. Senado Federal, 2015, p. 24. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/512422/001041135.pdf>. Acesso em: 29 fev. 2020

[2] STJ, 1ª Turma, REsp nº 612.108/PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 02 set. 2004, DJ 03 nov. 2004, p. 30-31.

[3] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 67-68.

[4] A tutela provisória não se confunde com a liminar (embora possa ser concedida em caráter liminar, dependendo do caso). No entanto, o termo "liminar", em sentido amplo, abrange as modalidades de tutela provisória, como uma forma de simplificar a linguagem. Nesse diapasão, "a prática forense talvez mantenha a tradição, de modo que, ao se falar ‘o juiz concedeu uma liminar’, esta poderá ser na forma das tutelas provisórias ‘cautelar’, ‘antecipada’ ou ‘de evidência’" (NUNES, Cleucio Santos. Curso Completo de Direito Processual Tributário. 2ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 469).

[5] MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 51.

[6] CAVALCANTE, Caio Neno Silva; NUNES, Cleucio Santos. Inconstitucionalidade da vedação à concessão de tutelas provisórias contra a Fazenda Pública nas ações de repetição de indébito tributário. Revista Eletrônica de Direito Processual. Rio de Janeiro: UERJ, ano 15, v. 22, jan-abr, 2021, p. 149.

[7] No âmbito do STF, as discussões envolvendo a possibilidade de se limitar, por meio de legislação infraconstitucional, o deferimento de medidas liminares contra o Poder Público, se deram, em especial, com a ADI nº 223/DF, a ADI nº 1.576/DF, e com a ADC nº 04/DF.

[8] STJ, 5ª Turma, REsp nº 217.743/CE, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 28 ago. 2001. DJ 22 out. 2001.

[9] STJ, 6ª Turma, REsp nº 463.778/RS, Rel. Min. Vicente Leal, j. 26 nov. 2002. DJ 19 dez. 2002, p. 3.

[10] STF, Pleno, Rcl nº 1.122/RS, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 30 mai. 2001. DJ 06 set. 2001.

[11] STF, Pleno, Súmula nº 729, j. 26 nov. 2003, DJ 11 dez. 2003. A decisão na Ação Direta de Constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.

[12] O REsp nº 749.082/RN traz uma sumarização de alguns dos precedentes mais importantes que afastam o obstáculo do reexame necessário (STJ, 1ª Turma, REsp nº 749.082/RN, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 16 mar. 2006. DJ 10 abr. 2006). No REsp nº 834.678/PR, por sua vez, o relator Min. Luiz Fux, aponta que há incompatibilidade na submissão das tutelas antecipadas ao sistema de precatórios, visto que estas não podem ser postergadas em face da "efetividade, auto-executoriedade e mandamentalidade ínsita aos provimentos de urgência" (STJ, 1ª Turma, REsp nº 834.678/PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 26 jun. 2007. DJ 23 ago. 2007, p. 16).

[13] artigo 7º. [...] §2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

[14] artigo 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, e no artigo 7º, § 2º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.

[15] Artigo 1º. Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no artigo 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.

[16] STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag nº 1.396.272/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 17 nov. 2011. DJe 22 nov. 2011.

[17] STJ, 1ª Turma, REsp nº 614.715/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 27 abr. 2004. DJ 30 ago. 2004.

[18] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Direito fundamental à tutela adequada e efetiva. In: SARLET, I. W.; MARINONI, L. G.; MITIDIERO, D. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. Cap. 5.3, p. 832; BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 1016; MILLER, Cristiano Simão. artigo 1.059. In: ALVIM, A. A., et al. Comentários ao Código de Processo Civil - Lei n. 13.105/2015. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 1259; CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 418; MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro - Administrativo e Judicial. 12ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 668; LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 3ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 115; VEIGA, Daniel Brajal, et al. Tutela provisória: questões polêmicas. In: BUENO, C. S., et al. Tutela Provisória no CPC: dos 20 anos de vigência do artigo 273 do CPC/73 ao CPC/2015. 2ª ed., Cap. 24, São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 557-562.

[19] MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro - Administrativo e Judicial. 12ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 601-602.

[20] CAVALCANTE, Caio Neno Silva; NUNES, Cleucio Santos. Inconstitucionalidade da vedação à concessão de tutelas provisórias contra a Fazenda Pública nas ações de compensação de créditos tributários. Revista de Processo. São Paulo: RT, ano 46, n. 313, mar, 2021, p. 187-188.

[21] CAVALCANTE, Caio Neno Silva; NUNES, Cleucio Santos. Inconstitucionalidade da vedação à concessão de tutelas provisórias contra a Fazenda Pública nas ações de repetição de indébito tributário. Revista Eletrônica de Direito Processual. Rio de Janeiro: UERJ, ano 15, v. 22, jan-abr, 2021, p. 167.




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Caio Neno Silva Cavalcante é advogado, sócio do escritório Ophir Cavalcante Advogados Associados e mestrando em Direito, Estado, Tributação e Desenvolvimento pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília (PPGD-UCB).

Revista Consultor Jurídico, 10 de junho de 2021, 17h09

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