A nova Lei de Licitações e os desafios dos programas de integridade

A recém promulgada Lei 14.133/2021 passou a exigir que a Administração Pública preveja nos editais que visem a contratação de obras, serviços ou fornecimentos de grande vulto — isto é, àqueles que superem o valor estimado de R$ 200 milhões — a implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de seis meses, contados da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento (artigo 25, § 4º).

Da mesma forma, caso restem configuradas as infrações administrativas de 1) apresentação de declaração ou documentação falsa no certame, 2) declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato, ou, ainda, 3) a prática de atos previstos na Lei Anticorrupção, as sanções aplicadas deverão levar em consideração, de maneira cumulativa, no momento da individualização da pena, aspectos como a natureza e a gravidade da infração cometida; as circunstâncias agravantes ou atenuantes; os danos que dela provierem para a Administração Pública; e, a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle (artigo 156).

Por fim, como critério de reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, sem prejuízo da reparação integral do dano causado à Administração Pública, do pagamento da multa, e do transcurso do prazo mínimo de um ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de três anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade, além da análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos, exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade (artigo 163).

A partir de todas essas hipóteses, se extrai a importância do tema e as grandes discussões que surgirão acerca do conteúdo mínimo dos programas de integridade, mas já podemos antecipar algumas reflexões.

Em primeiro lugar, podemos reconhecer que errou o legislador ao supor que atos de corrupção podem ocorrer somente em contratos acima de R$ 200 milhões. Muito pelo contrário. A corrupção pode ocorrer independentemente do valor do contrato. Portanto, trata-se de uma gestão de riscos constante, que demanda a implementação de medidas contemporâneas e imediatas para o seu tratamento, que deverão ser avaliadas sempre a partir do caso concreto. E neste ponto a regulamentação pelos órgãos de controle, como os Ministérios Públicos e os Tribunais de Contas, a partir de suas experiências, com certeza poderá ajustar esse déficit mediante relevantes discussões e contribuições, de forma a promover o ajuste legislativo.

Um segundo aspecto que merece elogios é o efetivo reconhecimento de que o combate à corrupção não depende única e exclusivamente do endurecimento da legislação penal, mas sim da maior adesão ao cumprimento da lei por parte das empresas, por intermédio de programas que em essência exijam a observância das normas, leis e regulamentos aplicáveis ao seu respectivo ambiente de negócio, bem como promovam valores éticos, principalmente por intermédio dos códigos de conduta, da capacitação dos profissionais, da transparência, da comunicação e do aperfeiçoamento de pessoal.

Por último, a Lei de Licitações demandará a efetiva implementação de programas de integridade por parte da Administração Pública, porquanto não se pode exigir das empresas algo de que não se tenha conhecimento e, muito menos, que já tenha sido implementado. Ademais, atos de corrupção não ocorrem unilateralmente. Pelo contrário, podem ter início por qualquer das partes (agentes públicos ou particulares). Se um agente público for aquele que deu início ao ato, deverá a Administração Pública contratante possuir canais de comunicação e meios de sanar essa irregularidade, mediante mecanismos de responsabilização interna.

Desta forma, é premente a efetiva criação de programas de integridade, tanto por parte da Administração Pública quanto pelas empresas. E estes programas de conformidade deverão dialogar entre si e ser aperfeiçoados constantemente pelo controller, de acordo com as necessidades que surgirem a partir das contratações de bens e serviços e dos modelos de negócio.

Mas, acima de tudo, os programas de integridade não podem se tornar simples arroubos retóricos que os reduzam a mecanismos de fachada. Pelo contrário, demandarão uma atuação efetiva tanto pelos seus atores quanto pelos órgãos de controle, que deverão exigir a criação, a implementação e os resultados, não com intuito persecutório, mas sim com a finalidade de analisar seu adequado funcionamento na prevenção de irregularidades.

Não importa o nome que se dê (compliance, integridade, conformidade ou cumprimento). O pontapé inicial deverá ser dado pela Administração Pública na efetiva implementação destes programas de conformidade. O desafio será a definição do conteúdo mínimo destes a partir do conceito de Environmental, Social and Governance (ESG), isto é, da preocupação em incentivar práticas de proteção ao meio ambiente, estimular a função social das empresas e, por óbvio, combater a corrupção em todas as suas formas, observando sempre as peculiaridades de cada modelo e ambiente de negócio.