Contornos sobre as garantias e a novação após aprovação do plano de RJ

É sabido que a Lei 11.101/2005 — conhecida como Lei de Recuperação — revela opção do legislador em dotar o segmento empresarial de instrumento vocacionado a permitir o soerguimento de atividades econômicas que momentaneamente estejam susceptíveis a crises econômico-financeiras.

Nos cenários de normalidade e de crise no desempenho da atividade econômica, não se pode perder de vista que é fundamental que o modelo econômico da recuperação da empresa propicie segurança jurídica àqueles que atuam como credores não apenas para fazer valer os atributos dos direitos reais de garantia, especialmente aos efeitos extraconcursais de créditos garantidos por alienação fiduciária em garantia e da possibilidade de dar andamento às pretensões executórias contra coobrigados, devedores solidários, fiadores ou obrigados de regresso, assim como, ao mesmo tempo, deve assegurar a possibilidade de soerguimento da empresa, mediante a exequibilidade do plano de recuperação aprovado pela assembleia de credores.

O surgimento de cenário de insegurança jurídica, no que se refere à discussão dos atributos das garantias fiduciária e/ou fidejussória no âmbito da recuperação judicial, tem o condão de tornar mais difícil o processo de soerguimento, além de tornar naturalmente o crédito mais caro.

Neste contexto, um tema que suscitou e ainda suscitará muitas discussões na aplicação da Lei da Recuperação é o do regime jurídico das garantias fiduciárias e/ou fidejussórias, notadamente no que se refere à novação decorrente da aprovação do plano de recuperação. Se se entende que a aprovação em assembleia de credores quanto ao plano de recuperação, com a fixação das balizas para o soerguimento da atividade econômica, é reputada como novação, o plano de recuperação pode suprimir os termos das garantias fiduciárias e fidejussórias, independentemente da anuência do credor?

A Lei de Recuperação, em seus artigos 49, §1º, 50, §1º e 59, estatui, em suma, que: 1) os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios em face de coobrigados, fiadores e obrigados de regresso; 2) a supressão ou substituição da garantia real somente será, por ocasião da alienação, admitida mediante aprovação expressa do credor titular; e 3) o plano de recuperação implica novação, obrigando o devedor e os seus credores, sem prejuízo das garantias.

A par destes preceitos, foi firmada tese consubstanciada na Súmula 581 do STJ, segundo a qual "a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória".

Em precedente vinculante firmado em recurso especial repetitivo (Tema 885, REsp 1.333.349/SP), a 2ª Seção do STJ fixou a tese de que "a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos artigos 6, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o artigo 59, caput, por força do que dispõe o artigo 49, §1º, todos da Lei 11.101/2005".

Por força dos precedentes vinculantes firmados pelo STJ na Súmula 581 e no Tema 885, o deferimento da recuperação judicial não obsta a execução dos créditos ajuizados em face de coobrigado do devedor, não impede o prosseguimento das execuções, nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantias cambial, real e/ou fidejussória (REsp 1886234/MT, relatora ministra Nancy Andrighi, e REsp 1816509/DF, relator ministro Marco Buzzi).

Embora o deferimento da recuperação do devedor principal não tenha o condão de impedir, de suspender ou de extinguir ação de execução movida contra coobrigados, a 3ª Turma do STJ passou a adotar a orientação de que os credores podem aprovar cláusula no plano de recuperação, suprimindo as garantias fiduciária e/ou fidejussória, à qual se submetem todos os credores indistintamente, fazendo menção à ressalva autorizada do artigo 49, §2º, da Lei de Recuperação, pela qual "as obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de outro modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial" (REsp 1532943/MT, relator ministro Marco Aurélio Bellizze).

A teor do artigo 49, §2º, da Lei de Recuperação, e à luz do princípio da função social da empresa exteriorizado, dentre outros, na prevalência das deliberações tomadas em assembleia de credores em detrimento de posição individual de credor, a aprovação pela assembleia, alterando os termos das garantias fiduciária e/ou fidejussória, produz efeitos para todos os credores indistintamente da correspondente classe, uma vez que o consentimento daqueles, para fins de produção dos efeitos da novação, é exteriorizado coletivamente pela assembleia, e não individualmente.

No dia 12.05.2021, a 2ª Seção do STJ decidiu que a anuência do credor titular da garantia real e/ou da garantia fidejussória afigura-se condição sine qua non para que o plano de recuperação possa versar sobre a supressão ou a modificação das garantias (REsp 1794209/SP, relator ministro Villas Bôas Cueva). Segundo o que foi decidido, a regra enunciada no artigo 49, §2º, da Lei de Recuperação, ao estabelecer que as obrigações previstas no plano de recuperação observarão as condições originalmente contratadas, salvo se de modo diverso ficar estabelecido, está se referindo a deságios, a prazos e a encargos, e não a garantias. A submissão ao plano de recuperação de credores, que votaram contra a cláusula que prevê a exclusão da garantia, importa afronta à segurança jurídica e seus consectários, visto que um credor, que concede crédito e recebe em troca uma garantia, certamente precisa de segurança mínima de que essa garantia será respeitada, mesmo em caso de concessão de recuperação judicial do devedor principal.

Durante a assembleia de credores, voltada à deliberação sobre o plano de recuperação, os credores e o devedor firmam tratativas negociais para que sejam ajustados os interesses tanto dos credores como também da restruturação da atividade econômica, motivo pelo qual a legislação de regência regula o quórum para a deliberação. Por conseguinte, afigura-se contraditório com toda a teleologia fundada na busca ao soerguimento da atividade econômica desempenhada pelo devedor em crise o entendimento de que a supressão das garantias fiduciária e/ou fidejussória deliberada em assembleia somente produziria efeitos em relação somente aos credores que tenham votado favoravelmente, criando-se uma discriminação ilícita na classe dos credores, e desprezando o princípio da função social da empresa.

Até porque o primado da busca pelo soerguimento da atividade econômica aponta que todos os credores titulares de créditos existentes anteriormente ao pedido de recuperação ficam submetidos à deliberação sobre o plano de recuperação em assembleia de credores, dentro da lógica singela de que se atribui a maioria dos credores a decisão acerca de seu destino; isto é, todos os credores anteriores ao pedido de recuperação judicial estão sujeitos aos efeitos do plano de recuperação aprovado em juízo, de sorte que mesmo os que haviam se oposto ao plano e votado por sua rejeição devem se curvar à decisão judicial respaldada na maioria dos credores, na esteira da lição de Fábio Ulhoa Coelho (Comentários à Lei de Falência e de Recuperação de Empresas. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 236).

Além disso, a novação operada em razão da assembleia de credores fica submetida à condição resolutiva, de sorte que, sobrevindo o insucesso da recuperação, restabelecem os efeitos da garantia fiduciária e/ou fidejussória, a teor do artigo 61, §2º, da Lei de Recuperação (REsp 1388948/SP, relator ministro Paulo de Tarso Sanseverino).

Por sua vez, ainda que a deliberação na assembleia de credores não tenha o condão de modificar as garantias fiduciária e/ou fidejussórias, em relação às quais o credor não tenha anuído, é lícito ao devedor obter perante o juízo da recuperação decisão que iniba a que o credor com crédito não sujeito aos efeitos da recuperação exproprie bens sob sua posse, considerados indispensáveis para a manutenção da sua atividade e da sua fonte produtora.

Assim, já se decidiu que deve ser excetuada a regra que prevê que o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bem imóvel não se submete aos efeitos da recuperação judicial, consoante disciplina o artigo 49, §3º, da Lei 11.101/2005, quando o imóvel alienado fiduciariamente é aquele em que situada a própria planta industrial da sociedade empresária sob recuperação judicial, mostrando-se indispensável à preservação da atividade econômica da devedora, sob pena de obstrução da empresa e dos empregos ali gerados (AREsp 1087323-SP, relator ministro Antonio Carlos Ferreira). Apesar de o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis não se submeter aos efeitos da recuperação judicial, o juízo universal é competente para avaliar se o bem é indispensável ou não à atividade produtiva da recuperanda. Nessas hipóteses, não se permite a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais à sua atividade empresarial (REsp 1660893/MG, relatora ministra Nancy Andrighi).

Portanto, apesar dos enunciados consubstanciados na Súmula 581 e no Tema 885 no STJ, os credores cujos créditos não se sujeitam ao plano de recuperação, mesmo aqueles garantidos por alienação fiduciária, ou que detêm direito de prosseguir com demandas executivas contra terceiros coobrigados, não podem expropriar bens essenciais à atividade empresarial do devedor principal, sob pena de se subverter o princípio da preservação da empresa em prol da eficácia das garantias reais e/ou fidejussórias.