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Processos pendentes e a nova competência no crime de estelionato

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A Lei 14.155/21, recentemente promulgada [1], acrescentou o § 4º ao artigo 70 do CPP, estabelecendo que, nos crimes de estelionato, quando praticados mediante depósito ou emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado, ou mediante transferência de valores, a competência para o respectivo processo e julgamento será definida pelo local do domicílio da vítima (forum domicilii[2]. Caso haja pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á, ainda segundo a alteração feita, pela prevenção; obviamente, caso a vítima tenha mais de um domicílio, a competência também será do juízo prevento, nada obstante este último caso não ter sido objeto da nova lei, aplicando-se, então, e por analogia, o artigo 72, § 1º, combinado com o artigo 3º, ambos do CPP [3].

Como se sabe, no processo penal, em regra, a competência é frimada segundo o forum delicti commissi, ou seja, pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa (artigo 14, II, CP), pelo local em que for praticado o último ato de execução (o artigo 70, caput, CPP).

Aqui, antes de continuar a questão específica sobre a competência, importante ressaltar, com Beling, que "lugar do fato" não é necessariamente onde se cometeu realmente o fato, afinal "não se pode saber antes do final do processo se o fato ocorreu ou não realmente. Sem embargo, salta aos olhos que a questão da competência deve ser resolvida antes, inclusive para o caso de que posteriormente conclua-se que o fato não foi cometido, caso em que proceder-se-á à absolvição pelo juízo competente".

Assim, ainda nas lições de Beling, "deve se entender por 'lugar do fato' o lugar hipotético do fato: o lugar em que o fato foi cometido, na suposição (certa ou equivocada) de que tivesse sido realmente praticado" [4].

Quanto ao estelionato, é cediço que, sendo crime de natureza tipicamente material (conforme classificação tradicional), sua consumação, nas palavras de Hungria, "depende da efetiva obtenção da vantagem ilícita, correspondente à lesão patrimonial de outrem. Sem o binômio ilícito-prejuízo alheio, o que pode apresentar-se é a tentativa de estelionato" [5].

Mas, no que diz respeito ao estelionato de que ora se trata (artigo 171 § 2º, VI, CP), sempre houve na doutrina brasileira uma certa controvérsia acerca do momento de sua consumação; assim, por exemplo, para Basileu Garcia (por entender que se tratava de crime formal, segundo a já referida classificação tradicional), o delito se consumava no instante em que aquele que emite o cheque lançava sua assinatura; já Magalhães Noronha impunha como necessária a apresentação do respectivo cheque [6].

Discordando de ambos, Hungria, após citá-los (e levando em consideração que o Código Penal não considerava este crime como de falsum), entendia não ser suficiente a mera assinatura do cheque, sendo "imprescindível a entrega deste ao tomador, pois só então se apresenta a vantagem ilícita correlativa à lesão patrimonial", ressalvando, porém, que não era condição do crime a simples apresentação do cheque para pagamento, pois não se devia "confundir o momento em que o tomador sofre o prejuízo (isto é, aquele em que recebe o cheque que não poderá ser pago) e o momento em que vem a ter conhecimento do prejuízo (isto é, o momento em que verifica a falta de provisão)" [7].

Nada obstante a controvérsia doutrinária exposta na obra de Nelson Hungria, o certo é que na jurisprudência acabou por se consolidar a tese de crime material, consumando-se no momento e no lugar em que se deu a recusa pelo banco (sacado), exigindo-se prejuízo patrimonial da vítima.

Neste sentido, o STF aprovou o Enunciado 521 com a seguinte redação: "O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado", ou seja, o local onde se localizava a agência bancária na qual o correntista tinha sua conta corrente (este enunciado foi aprovado na sessão plenária do dia 3/12/1969).

Na mesma linha de intelecção, o STJ aprovou o Enunciado 48, segundo o qual "compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque", e o Enunciado 244, com a seguinte redação: "Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos", publicados, respectivamente, no dia 25/8/1992 e no dia 1/2/2001 [8].

Agora, com a alteração legislativa, modifica-se a orientação que já era pacífica na jurisprudência, estabelecendo-se o foro do domicílio da vítima para o exercício da ação penal, independentemente do local da consumação do delito ou, em caso de tentativa, do lugar onde foi praticado o último ato de execução; tampouco relevante, para efeitos de competência penal, será o lugar onde está localizada a agência bancária que recusou o pagamento (banco sacado) ou onde foi emitido o cheque ou foi alcançada a vantagem patrimonial. Obviamente, estes também poderão ser eventualmente os foros competentes, caso coincidam com o domicílio da vítima. Mas, doravante, sempre prevalecerá o disposto no novo parágrafo do artigo 70, independentemente de qualquer outra circunstância, como o lugar da ação, do resultado, do banco sacado, do prejuízo, da obtenção da vantagem indevida, do lugar da recusa, etc.

Por fim, resta indagar acerca dos casos pendentes, perguntando-se, então: relativamente às ações penais em trâmite haverá mudança imediata na competência (ratione loci) anteriormente estabelecida nos termos dos referidos enunciados? Eis uma questão importante e que diz respeito ao direito intertemporal e, portanto, à sucessão no tempo das leis processuais penais.

A resposta positiva à pergunta formulada impõe-se (ao menos a princípio, como veremos adiante), ainda que não se trate de uma competência firmada em razão da matéria ou da natureza da infração (ratione materiae), tampouco relativa à prerrogativa de foro (ratione funcionae), estas de índole constitucional, e de natureza absoluta, como prefere parte da doutrina que diferencia incompetência absoluta de incompetência relativa, nos moldes como se faz amiúde no processo civil, distinção não muito adequada para o processo penal, data maxima venia (aqui, sem dúvidas, estabelece-se uma séria controvérsia).

De toda maneira, trata-se de uma competência territorial (ratione loci), fato que possibilitaria sua prorrogação, especialmente para a doutrina acima referida que distingue incompetência relativa de incompetência absoluta, que parece não ser o mais adequado tratando-se de processo penal (repita-se!, com todas as vênias), cujas formalidades (incluindo-se também as normas relativas à competência) dizem respeito às garantias dos acusados e, enfim, do devido processo constitucional.

Ademais, sendo uma norma tipicamente processual penal (formal, técnica, sem conteúdo constitucional ou material, tampouco lex gravior), exige-se a observância do princípio da aplicação imediata da nova lei, estabelecido no artigo 2º do CPP e no artigo 1º da Lei de Introdução ao CPP (tempus regit actum), adotado que foi, nesta matéria, e entre nós, o sistema do isolamento dos atos processuais (e não o da unidade, nem o das fases). Com efeito, tais normas têm aplicação imediata: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior" (artigo 2º do CPPP) [9].

Não há falar-se, portanto, em prorrogatio fori, muito menos em perpetuatio jurisdictionis, tão comuns no processo civil em razão mesmo do disposto no artigo 43 do CPC, salvo se já houver instrução criminal iniciada, quando, então, prevalecerá o princípio da identidade física do juiz, previsto expressamente no artigo 399, § 2º, CPP [10]. Eis, destarte, a fase procedimental que determinará a aplicação (ou não) do novo §. 4º do artigo 70, CPP.

Assim, e para concluir, será de rigor nos casos penais em andamento a declinatoria fori, de ofício, nos termos do artigo 109 do CPP, validando-se, evidentemente, todos os atos processuais até então praticados no processo (e mesmo, eventualmente, os já praticados na fase investigatória), devendo o novo juízo ratificar (ou não) eventuais medidas cautelares (reais ou pessoais) praticadas no juízo anterior.

Caso não haja, de ofício, a remessa dos autos ao juízo agora competente (e, repita-se, até o início da instrução criminal), deverá ser oposta, inclusive pelo Ministério Público ou pelo assistente, caso o réu não o faça, a exceção de incompetência, conforme estatui o artigo 108 do CPP, não sendo o caso de qualquer afronta ao princípio do juiz natural [11].

 

[1] Esta mesma lei também acrescentou ao Código Penal disposições tipificando e tornando mais graves os crimes de violação de dispositivo informático, furto e estelionato cometidos de forma eletrônica ou pela internet (artigos 154-A, 155, § 4º-B, 155, § 4º-C, 171, §§ 2º-A, 2º-B e § ).

[2] Sobre o conceito de domicílio, veja-se os artigos 70 a 76 do Código Civil, aplicáveis ao processo penal.

[3] Sobre a prevenção, espera-se que o STF restaure o quanto antes a eficácia dos artigos 3º B a 3º F do CPP, suspensa, sine die, por uma liminar do Ministro Luiz Fux, atendendo a pedidos feitos em ações constitucionais ajuizadas por associações de classe de membros do Ministério Público e da Magistratura, e por partidos políticos (ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6305); com efeito, implementando-se, efetivamente, o Juiz das Garantias, finalmente, a questão da prevenção como critério determinador da competência adequar-se-á a um processo penal de modelo acusatório, nos termos da Constituição Federal e do artigo 3º-A, CPP, cuja eficácia, aliás, também está suspensa pela mesma liminar.

[4] BELING, Ernst. Derecho Procesal Penal. Barcelona: Editorial Labor, 1943, pp. 52 e 53.

[5] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Volume VII. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 227.

[6] HUNGRIA, Nelson. Obra citada, p. 247.

[7] Idem, ibidem.

[8] Faz-se referência, ainda, aos Enunciados 246 ("Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos" e 554 ("O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal"), ambos da súmula do STF, aprovados, respectivamente, nas sessões plenárias de 13 de dezembro de 1963 e 15 de dezembro de 1976; também, cita-se o Enunciado 24 da súmula do STJ: "Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da previdência social, a qualificadora do § 3º, do artigo 171 do Código Penal" (publicada no dia 10 de abril de 1991).

[9] Evidentemente, não se ignora a doutrina que, acolhendo "uma criteriosa perspectiva material, distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais." Estas normas processuais penais materiais, segundo Taipa de Carvalho, têm uma natureza mista (designação também usada por ele), pois, "embora processuais, são também plenamente materiais ou substantivas." Sendo assim, e desde um ponto de vista da "hermenêutica teleológico-material, determine-se que à sucessão de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princípio da irretroactividade da lei desfavorável e o da retroactividade da lei favorável." Este autor, citando Tiedemann, destaca "a exigência metodológica e a importância prática da distinção das normas processuais em normas processuais meramente formais ou técnicas e normas processuais substancialmente materiais." E, lembrando a lição de Cappelletti, contesta a classificação tradicional das normas penais em "normas materiais" e "normas processuais", propondo "uma classificação teleológico-material de 'normas de garantia' e 'normas técnico-processuais'." As "normas de garantia" serviriam para solucionar "uma série de problemas de grande importância prática, como a sucessão de leis no tempo, a taxatividade ou liberdade dos meios de prova penais, etc." (CARVALHO, Taipa de. Sucessão de Leis Penais. Coimbra: Coimbra Editora, págs. 219/223). Neste aspecto, também Eduardo Couture já afirmava "que a natureza processual de uma lei não depende do corpo de disposições em que esteja inserida, mas sim de seu conteúdo próprio". (COUTURE, Eduardo. Interpretação das Leis Processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 36). Comentando a respeito das normas de caráter misto, assim afirmava Tucci: "Daí porque deverão ser aplicadas, a propósito, consoante várias vezes também frisamos, e em face da conotação prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposições legais mais favoráveis ao réu, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança pelas regras de direito transitório, - estas excepcionais por natureza." (TUCCI, Rogério Lauria. Direito Intertemporal e a Nova Codificação Processual Penal. São Paulo: José Bushatsky, 1975, p. 124). Mas, no caso ora analisado, em definitivo, não se está diante de uma norma processual penal de natureza material.

[10] Diferentemente do processo civil, e em razão de disposição expressa no CPP (artigo 109, CPP) - não sendo o caso, portanto, de se invocar a aplicação analógica prevista no artigo 3º, CPP - não há falar-se no processo penal em perpetuatio jurisdictionis, salvo caso raríssimo como o artigo 81, caput, CPP; o que existe é a possibilidade vária de uma modificação da competência ditada por lei, como se dá, por exemplo, na Lei nº 9.099/95 (artigos 66, parágrafo único e 77, § 2º), nos casos de desaforamento (artigo 427), conexão (artigo 76), continência (artigo 77), incidente de deslocamento de competência (artigo 109, § 5º, CF), na ação penal de iniciativa privada (artigo 73).

[11] Como se sabe, tais princípios não se confundem, conforme lição de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: "É preciso ressaltar, ainda, que o princípio da identidade física do juiz não se confunde com o princípio do Juiz Natural. Como se sabe, por este, ninguém poderá ser processado ou sentenciado por juiz incompetente, ou seja, o juiz natural é o juiz competente, aquele que tem sua competência legalmente preestabelecida para julgar determinado caso concreto. Já por aquele (o princípio da identidade física) assegura-se aos jurisdicionados a vinculação da pessoa do juiz ao processo." Disponível em: https://revistas.ufpr.br/direito/article/view/1892/1587. Acesso em 30 de maio de 2021.




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 é procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador (Unifacs).

Revista Consultor Jurídico, 7 de junho de 2021, 6h07

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