Sistema de cotas e Direito Penal:
reflexos que podem durar uma vida

Várias têm sido as "denúncias" de fraude no sistema de cotas para ingresso em universidades públicas, nas mais diversas instituições da Federação [1] [2] [3]. Os cursos que contam com o maior número de casos de possíveis irregularidades são Medicina e Direito, duas áreas clássicas do saber, que são indispensáveis para a saudável manutenção do tecido social.

O objetivo, nobre, é evitar que pessoas que não preenchem os requisitos preestabelecidos não sejam beneficiadas com políticas afirmativas. Nada obstante a intenção, não são raros os processos administrativos disciplinares deflagrados em total desconformidade com as exigências do edital que regeu o ingresso dos alunos.

Dito de outro modo, são muitos os casos em foram acrescentadas condições de ingresso que não existiam quando o acadêmico prestou o vestibular. Como resultado, está-se a desconsiderar as regras próprias de cada vestibular para, num verdadeiro tribunal étnico-racial de exceção [6], cobrar condições que não eram cobradas até então [7].

Ora, a violação ao princípio da legalidade, em casos tais, é gritante, assim como assustadora é a retroatividade que estão conferindo às normas desse jaez, que dão vida a comissões completamente inconstitucionais.

Em diversos casos, tomando-se por base o estado de Mato Grosso, a Justiça Federal tem se posicionado, de forma acertada, contra as famigeradas comissões, as quais, para além de instituírem um reprovável tribunal de exceção, acabam por vilipendiar, por completo, a segurança jurídica, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido dos acadêmicos que observaram as regras de seu edital. Aliás, o edital é a regra do vestibular. Se as condições vigentes à época do edital foram observadas, descabe qualquer questionamento lastreado em inovações normativas [8].

Imagine-se, como tem corrido, que referida instituição superior de ensino público exija, como critério para admissão em sistema de cotas, que o candidato apresente uma autodeclaração, na qual explique o porquê de se considerar negro ou pardo. Nessa hipótese, critérios outros — para além da mera análise fenotípica — são válidos, como, por exemplo, a descendência, história de vida etc.

Dito de modo simples: a análise fenotípica é válida para atestar a etnia de alguém e, portanto, pode ser exigida para ingresso em concorrência de vagas destinadas às políticas afirmativas. Importante ter em mente, porém, que, embora válida, a aferição de fenótipo não é o único meio apto a atestar a origem étnica deste ou daquele aluno.

Dessa forma, em todo e qualquer caso, para que alguém possa ser obrigado a se submeter a tal avaliação, é imprescindível que o edital preveja, de forma expressa e anterior à inscrição dos candidatos, a obrigatoriedade de "passar pela comissão".

Nos demais casos, se tal previsão não constava, expressa e anteriormente, nas regras do vestibular, qualquer exigência nesse sentido será ilegal, não podendo, assim, produzir quaisquer efeitos jurídicos em relação aos acadêmicos que ingressaram em universidades públicas sem terem se submetido à comissão.

Lamentavelmente, todavia, vários são os casos em que alunos estão com o futuro profissional em risco. Com a procedência dos processos administrativos disciplinares discentes, os chamados PADD’s, aqueles que se dedicaram por anos aos estudos poderão ser impedidos de exercer a profissão para a qual se preparam — o que acarretará não só a perda de dinheiro público destinado para a formação desses alunos, como também a aniquilação de vidas e sonhos.

Como se tudo isso já não fosse o bastante, tem-se tomado ciência da instauração de diversos procedimentos criminais contra acadêmicos que foram reprovados pelas comissões de heteroidentificação ou que a elas não compareceram. As alegações são no sentido de que, ao preencherem uma autodeclaração falsa — porque contrária às condições do edital, mesmo àquelas que sequer existiam quando o aluno ingressou na faculdade —, os cotistas praticaram crime de falsidade ideológica, uma vez que teriam, em tese, inserido declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

As imputações são graves não só pelas penas cominadas ao crime de falsidade ideológica, as quais vão de um a cinco anos de reclusão, e multa, mas sobretudo porque o acadêmico, além de perder todas as disciplinas cursadas, passará a ostentar antecedentes criminais que macularão, para sempre, sua trajetória, inclusive quando da obtenção do registro profissional junto aos órgãos de classe.

Nesse contexto, não obstante se reconhecer a necessidade de averiguação de irregularidades ou burlas no sistema de cotas, docentes, discentes e o Poder Público, de modo geral, devem estar atentos para, na ânsia de se combater injustiças, não cometerem ainda mais injustiças, punindo quem jamais merecia punição.

A análise jurídica sob a perspectiva penal requer a percuciência do advogado criminal, profissional competente para compreender os juízos de imputação penal. Em primeira análise, parece não ser o caso da interferência do Direito Penal, uma vez que não se considera típica a conduta de se autodeclarar pardo ou negro quando a vivência do aluno assim determinava.

Em outras palavras, posições administrativas do Poder Público, operadas à mão das bancas de heteroidentificação, não têm o condão de sobrepujar a autodeclaração, tampouco são idôneas a caracterizar infrações penais, porque, sabe-se bem, o Direito Penal tem na linguagem o limite do exercício da competência punitiva [9]; linguagem que assume os rigores semânticos dos tipos de injusto penal, o que, obviamente, não se confunde com o expansionismo do punitivismo rasteiro.

Não há justiça fora da lei, assim como não se descumpre lei que não existe ou condição que não se exige. A observância às normas é mandamento primeiro no Estado Democrático de Direito, sem a qual se pode falar em tudo, menos em Direito e Democracia.