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Danos colaterais da inconstitucionalidade de normas da Lei Kandir

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O Supremo Tribunal Federal decidiu, em sessão virtual do Plenário, entre os dias 9 e 16 de abril deste ano, à unanimidade, a ação direta de constitucionalidade 49, confirmando jurisprudência pacífica e entendimento doutrinário dominante.

Há mais de vinte anos a matéria encontrava-se sumulada no STJ (Enunciado 166). Apesar de, aparentemente, não surpreender, a decisão causou enorme impacto e danos colaterais fulminantes.

De fato, o STF reafirmou não incidir o ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ao pressuposto de que o tributo exige um negócio jurídico com cessão da propriedade. E tratando-se de uma mesma empresa, nenhum dos dois requisitos se faria presente.

Alguns dos efeitos colaterais foram alertados na petição inicial da ADC, notadamente a quebra da neutralidade da tributação e os efeitos na distribuição de receitas entre o Distrito Federal e os estados e, consequentemente, na dos respectivos municípios.

A não incidência decidida pelo STF implicará o estorno dos créditos relativos às operações antecedentes. E, como a não cumulatividade pressupõe não só a escrituração de tais valores, mas a possibilidade de dedução, ausente o débito, inexistirá compensação.

Isto sem dizer que a unidade federada de destino terá um substancial acréscimo na sua arrecadação, pois o ICMS debitado na saída subsequente não terá qualquer abatimento, considerando que a entrada, originária do estado remetente onde estava a sede ou filial da empresa, não foi tributada.

Há outras perplexidades causadas pela decisão, como o aumento do cálculo da substituição tributária por não mais se poder deduzir o ICMS "operação própria", além de vários benefícios fiscais conferidos por regimes especiais nada mais valerem, pois os respectivos créditos presumidos e eventuais diferimentos nas aquisições pressupõem a tributação, o que passou a inexistir a partir da decisão em análise.

Apesar de algumas soluções já começarem a ser propostas, como excepcionalizar as operações interestaduais ou defender que a inconstitucionalidade não impediria o destaque como mecanismo para a transferência do crédito, o ponto central da questão é que a Teoria dos Precedentes, quando mal utilizada, pode conduzir ao caos, especialmente quando a jurisdição se dá em controle concentrado de constitucionalidade.

Desde o ICM, originariamente previsto na Emenda Constitucional 18/65, à Constituição da República de 1946, até chegar-se ao ICMS da LC 87/96, em nenhum momento qualquer dos respectivos diplomas legais ou mesmo as Constituições de onde retiraram e ainda retiram sua fundamentação dispôs que a circulação de mercadoria que permite a tributação é a jurídica, que exige a transferência de propriedade.

É dizer, nunca houve a constitucionalização do conceito de operação e nem o de circulação, não tendo qualquer texto constitucional do país, desde então, incorporado, na regra de competência, entendimento doutrinário quanto aos conceitos ora em debate.

Doutrina e jurisprudência dominantes introduziram um conceito de circulação diverso daquele compreendido pelo legislador complementar, como se a este não tivesse sido constitucionalmente fixado, no artigo 146 da Lei Maior, o mister de definir os fatos geradores.

Desde os primórdios, foi a doutrina pátria que assim preconizou e a jurisprudência acatou, sem maiores e profundos questionamentos, relegando-se a segundo plano a circulação econômica.

A doutrina tanto insistiu no argumento que, após decidir quatro recursos especiais sobre o tema, a partir de dispositivos contidos no Decreto-lei 406, de 1968, sendo o primeiro no ano de 1992 e o último no de 1995, o STJ passou a adotar o Enunciado de Súmula166.

Cerca de quatro anos após o primeiro daqueles julgados e de um ano após o último, veio a lume a Lei Complementar 87, de 1996, com mens legis nitidamente voltada à circulação econômica.

É o que se depreende da leitura dos artigos 11, §3º, inciso II, 12, inciso I, parte final e 13, §4º, da LC 87, de 1996.

Lei surgida por nova inspiração reclama, por óbvio, nova análise jurisprudencial, a fim de que os dispositivos legais então inéditos sejam validados ou infirmados.

Mas isto até agora não aconteceu.

O STJ continuou aplicando a súmula 166 do STJ aos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, tanto intra quanto inter estados, sob aquele mesmo argumento, qual seja, inexistir transferência de propriedade (operação jurídica de circulação).

A jurisprudência da maioria dos Tribunais de Justiça dos estados seguiu pelo mesmo caminho, ao contrário de raras exceções, como o TJ-RS, o TJ-BA e o TJ-PR.

Este é o atual estado da arte.

Como disse o ministro Marco Aurélio Mello nos autos da ADC 16/DF, uma "declaração de inconstitucionalidade branca", em que se deixa de aplicar a legislação de regência, a saber, os já mencionados dispositivos da LC 87, que determinam que as saídas sejam tributadas para outro estabelecimento do mesmo titular, mas, ao mesmo tempo, não se declara a sua constitucionalidade nem inconstitucionalidade.

E assim passaram-se quase 25 anos, em uma situação de incerteza que — a bem da verdade — foi conveniente aqui e ali para o Fisco e contribuintes quando a decisão era favorável a um e a outro.

Entretanto, em setembro de 2017, o Estado do Rio Grande do Norte distribuiu a ADC 49, com o objetivo de o STF, intérprete último e maior da Constituição, pacificar a questão pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade daqueles dispositivos da LC 87.

Como já dito no primeiro parágrafo, por seu Plenário virtual, o STF decidiu, em um primeiro momento e à unanimidade, pela manutenção do entendimento contido na Súmula 166 do STJ.

Interpostos embargos declaratórios e pedido o ingresso de amicus curiae, estão os autos atualmente conclusos ao ministro Relator, de quem se aguarda, assim como dos demais ministros, ansiosamente, o veredito final com o efetivo enfrentamento da questão, como forma de evitar-se a ruína do sistema e o colapso equânime para estados e contribuintes.




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Célio Lopes Kalume é procurador do Estado de Minas Gerais, mestre em Administração Pública pela PUC/MG e LL.M. em Direito Tributário pela PUC/MG.

Murilo Silvio de Abreu é juiz de Direito do TJMG, ex-procurador do Estado de Minas Gerais e mestre em Direito Tributário pela UFMG.

Revista Consultor Jurídico, 5 de junho de 2021, 14h01

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