O julgamento da "tese do século" pelo STF e a reação da Receita Federal

O Supremo Tribunal Federal  encerrou recentemente a discussão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Pasep e Cofins, também conhecida como a "tese do século". Dentro da expectativa daqueles envolvidos com o tema, a Corte Superior confirmou que o ICMS a ser excluído das contribuições é o destacado em nota fiscal emitida pelo contribuinte. Também decidiu que os efeitos da respectiva declaração de inconstitucionalidade se darão a partir da data original de julgamento do leading case, ou seja, 15/3/2017, salvaguardados os contribuintes que ajuizaram discussão sobre o tema até essa data.

Especificamente, haveria indicativos de possível adoção, por parte da autoridade fiscal, de limitação na geração dos créditos de PIS/Pasep e Cofins no regime de apuração não-cumulativo dessas contribuições, particularmente, com a exclusão do ICMS também nesses casos.

Ocorre que, ainda que fosse possível argumentar pela neutralidade dessa sistemática ajustada de apuração de créditos escriturais daquelas contribuições — contrapondo-se, como argumentos, o fato de que esse tema não foi abordado pelo STF e a legislação que regulamenta a apuração não-cumulativa das contribuições não indicar essa possibilidade de restrição — há algo inerente à sistemática não-cumulativa do PIS/Pasep e Cofins que afasta por completo qualquer possibilidade nesse sentido.

Ora, diferentemente do ICMS e IPI, em que o crédito "aproveitável" pelo agente econômico que sucede cada incidência corresponde exatamente ao tributo pago na etapa anterior — daí a necessidade de seu destaque em documento fiscal, na apuração daquelas contribuições —, os créditos são gerados em regime de "base contra base". Vale dizer: o crédito escritural é gerado em função da "despesa" assumida pelo adquirente da mercadoria ou serviço.

E, considerando que inegavelmente o ICMS destacado na nota de saída de mercadoria adquirida pelo contribuinte daquelas contribuições será por ele pago, ainda que não represente "receita" do remetente, não há sequer como se cogitar a possibilidade de exclusão desse valor para fins de apuração dos créditos de PIS/Pasep e Cofins passíveis de aproveitando pelo primeiro.

Daí porque qualquer tentativa nesse sentido, inclusive e principalmente por intermédio de normativo infralegal, representaria inegável afronta a diversos princípios constitucionais. É possível citar, por evidente, o princípio da legalidade; afinal, conforme acima, não há previsão em lei quanto à possibilidade de limitação de geração de créditos escriturais nesses casos; e da isonomia, já que, por exemplo, a geração "integral" de créditos daquelas contribuições na aquisição de qualquer mercadoria ou serviço não sujeito ao ICMS acabaria por criar critérios de diferenciação entre contribuintes em situação objetivamente igual.